知识产权侵权审判中实践难点评析
商家泉
一、国外委托国内企业代加工后直接出口国外是否属侵权
中国企业A在中国申请注册了某商标，B国企业B在B国申请了同样的商标，之后授权国内企业C生产带有该商标的产品，之后直接销售到B国。这涉及知识产权的地域性问题，即在一个国家申请的商标只能在这个国家区域内受到保护。具体到这个案件，当然，工商局一发现生产就查处，海关肯定会禁止出口甚至扣押、没收，人民法院如何审理，各地法院观点不同。福建法院认为不构成侵权，北京法院也认为不构成侵权，但是浙江法院就认定是侵权。我们讲，商标的主要作用是区分商品来源，只有构成消费者混淆，才构成侵权。既然国内企业只是加工，没有在国内销售，就当然不会导致国内消费者混淆，当然不构成侵权。所以，本案例在理论是不不构成侵权，但实践中工商、海关、公安、法院有可能认定侵权。
二、、赔偿数额难确定
知识产权的赔偿数额一般按照原告的损失或被告的获利判处，如果上述损失或获利难以查明的，原告可以要求法律规定的最高50万的赔偿，之后由法官根据实际情况在50万内酌情判定一数字。我国一般是50万以下赔付，美国也有类似规定，标准为10万美金赔付。当然各国也有判处上千万甚至上亿的。如浙江省杭州市中级人民法院对赵某诉纵横二千有限公司及其特许经营商上海和缘服装有限公司、广州千盈服装有限公司以及浙江银泰百货有限公司商标侵权纠纷一案作出一审判决，纵横二千有限公司立即停止在其生产、销售的袜、围巾、领带、皮带产品上使用侵犯“2000”注册商标权的“G2000”商标标识，并销毁相应的包含“G2000”的标签、包装物；和缘公司、千盈公司、银泰百货立即停止销售侵权产品；纵横公司赔偿赵某经济损失人民币2000万元。
另外还有像：
1.山东泰和公司、济南红河经营部与云南红河光明股份有限公司商标侵权案，广东省高级人民法院终审判决云南红河光明股份有限公司赔偿权利人1000万元人民币。
2. 中国粮油食品(集团)有限公司与北京嘉裕东方葡萄酒有限公司商标侵权案，最高人民法院终审判决北京嘉裕东方葡萄酒有限公司赔偿权利人1061万元人民币。
3.浙江蓝野酒业有限公司与上海百事可乐饮料有限公司、杭州联华华商集团有限公司商标侵权案，浙江省高级人民法院终审判决上海百事可乐饮料有限公司赔偿权利人300万元人民币。
但是实践中，原告举证损失很难，要证明在侵权区域销售减少，一般需要提交会计报表或审计报告，或增值税缴纳差额等，而证明被告的获利则十分困难，因为有些企业有两套财务账本，调取财务账本后一审计，被告亏损，那一分钱都赔不了。侵权赔偿额一直以来都是法律界包括法官、法学家十分头疼的一件事，至今没有很完美的解决。在美国，一般是聘请专家证人，综合原告的投入、研发费用，以及原告商品的知名度、被告侵权的主管恶意情况、以及被告侵权获利的情况综合评定一个赔偿数额。当然也有一些法院根据其他商标、专利许可协议规定的数额赔付，但由一个问题就是，这个协议数额很容易造假。
三、判决停止侵权后仍然侵权如何处理
法院判决对方停止侵权后，对方仍继续侵权，怎么处理。能不能按照拒不执行法院判决裁定罪处理，还是按照再次侵权处理?实践一般按照最高法院的司法解释，另行起诉。
四、停止侵权的具体方式，判决书很少涉及
浙江高院做一判决，因一汽车车灯侵犯了他人的外观专利，遂判决停止所有车辆的销售。这个判决值得商榷。我们认为，如果判决停止侵权会造成双方巨大的利益失衡，或损害公告利益，可以不判决停止侵权，但可以明确侵权的赔偿方式，考虑以专利许可、商标许可等方式促成双方的和解。很好理解，比如我们的中央电视台已经建成，但是突然有人讲，外观侵权了其著作权，原因是在80年代曾经绘画一幅，和现在央视大楼的外观完全一样。如果判决其停止侵权，只能整个大楼拆了重盖。这就会造成巨大的经济浪费、损害公共利益，但是可以判决在不违反建筑法情况下适当改变，或给予经济补偿后不改变现有外观。
作者单位：北京高博隆华律师事务所 商家泉律师
联系电话：84512800-850
建设部关于印发《全国房地产开发企业升级实施办法》（试行）的通知
建设部
建设部关于印发《全国房地产开发企业升级实施办法》（试行）的通知
各省、自治区、直辖市建委（建设厅）：
为了搞好房地产开发企业升级工作，现将《全国房地产开发企业升级实施办法》（试行）和《房地产开发企业国家二级企业升级标准》印发给你们，请结合本地情况认真执行。
《全国房地产开发企业升级实施办法》（试行）
（1989年12月）
第一章 总 则
第一条 根据国务院《关于加强工业企业管理若干问题的决定》的精神，结合我国房地产开发企业的实际，为全面提高企业素质才开发经营管理水平，指导企业发展方向，做好企业升级工作，特制定本办法。
第二条 本办法所称房地产开发企业，是指主管城镇房地产综合开发、具有法人资格、实行独立核算、自负盈亏的全民所有制企业。
第三条 房地产开发企业、不分隶属关系，企业升级工作，统一按本办法执行。
第四条 根据建设部对建设企业升级工作实行统一领导、分工负责的规定，房地产开发企业升级工作，由建设部房地产业司归口管理，并成立房地产开发企业升级评审委员会，负责企业升级的组织实施。
第五条 各省、自治区、直辖市建委（建设厅），应建立企业管理领导小组，并建立相应的机构，负责指导、管理房地产开发企业升级工作。
第六条 中国房地产业协会和各地房地产业协会协助各级政府主管部门，做好房地产开发企业升级工作。
第二章 企业升级考核标准
第七条 房地产开发企业升级标准，按国务院《关于加强工业企业管理若干问题的决定》分为国家特级、国家一级、国家二级及省、自治区、直辖市级先进企业等四个等级。
国家级企业升级标准，由建设部制定。
省、自治区、直辖市级先进企业标准，由省、自治区、直辖市建委（建设厅）参照国家级标准制定。
第八条 国务院《关于加强工业企业管理若干问题的决定》对企业管理基础工作的各项要求，是企业升级的基本要求，各企业必须严格贯彻执行，保证企业升级工作有坚实的基础。
房地产开发企业管理基础工作的基本要求是：
1．坚持四项基本原则，强化企业政治思想工作和两个文明的建设。
2．适应经济体制改革的要求，重点抓好以经济责任制为核心的管理制度的制订和完善。
3．执行国家有关房地产开发的法律、法规和政策。建立经济预测分析、项目成本控制、工程质量保证体系。在工程发包中实行招标制度。
4．执行国家房地产有关标准、规范、规程。建立由管理标准、工程技术标准和工作标准组成的标准化管理体系。
5．凡能用定额考核的项目，均实行定额管理。
6．信息管理达到原始记录、凭证、台帐和统计报表完整、准确、及时，国家级企业实现信息的收集、处理、储存、检索运用电子计算机管理。
7．按照不同管理层次和岗位要求，对企业职工普遍进行职业道德、技术业务基础的培训。
第九条 房地产开发的产量、质量、综合开发成本、经济效益以及社会效益和环境效益五组考核标准，是考核企业管理水平、评定企业等级的主要依据，必须全部达到。
第十条 申报国家二级的房地产开发企业，应具备下列条件：
1．已获得省、自治区、直辖市级先进企业称号；在省、自治区、直辖市尚未开展评审工作前，可由省、自治区、直辖市政府直接推荐；中央直属房地产开发企业由主管部门推荐；获得中国房地产业协会行业先进称号的企业可由各地区、各部门优先推荐。
2．具有已经建成的建筑面积在10万平方米以上的住宅小区或组团作为代表工程。
3．已交付使用的住宅小区或组团严格按照规划建设。
4．在考核期内没有严重的偷税行为。
5．在考核期内无重大质量、安全事故。
第三章 企业升级的规划及程序
第十一条 企业应结合本企业发展规划，制订本企业“抓管理、上等级”的目标，方法步骤及相应措施
第十二条 企业升级采取统一规划，分级管理，分类指导的原则，逐级晋升。
第十三条 制定企业升级规划应采取自下而上的方法进行。各地房地产开发企业的主管部门，要对归口管理的企业进行全面调查摸底，分类排队，在企业发展规划的基础上，制定本地区企业升级规划。省、自治区、直辖市制定的企业升级规划报建设部（三份）。全国房地产开发重点企业升级规划由建设部制定。
第十四条 审定国家级企业，统一按建设部制定的《全国房地产开发企业升级实施办法》考核。审定工作由建设部企业管理办公室负责，有关部门确认。
审定省、自治区、直辖市级先进企业，按省、自治区、直辖市级房地产开发先进企业标准考核。
第十五条 企业申请升级，由企业进行自检达标后提出申请，并附企业升级规划、措施、实施情况和自我评议结果等书面材料，经主管部门审查上报。
第十六条 企业升级采取分级审批的办法。
国家二级企业，由各省、自治区、直辖市建委（建设厅）审查签署意见，报省、自治区、直辖市企业管理领导小组审核同意后，报建设部企业管理办公室，由建设部审批，报国务院企业管理指导委员会和国家体改委备案。
省、自治区、直辖市级先进企业，由企业主管部门审查上报，经省、自治区、直辖市建委（建设厅）核准，报省、自治区、直辖市企业管理领导小组审批。
审批单位负责颁发证书。
第十七条 房地产开发企业的升级审批工作，原则上每年一次，考核指标按评审年度的前三年平均值为准。
第十八条 对已定的先进企业，如发现不能保持所处等级标准时，审批机关应发出通报，限期扭转。年度考核时仍达不到标准，应降级处理，或撤销称号，收回证书。凡弄虚作假者，除撤销先进称号外，还应追究有关人员责任。
第四章 鼓励政策
第十九条 凡达到国家级的先进企业，除颁发证书外，国家在信贷、工资、开发计划、征地、奖金及海外投资开发等方面给予优惠、鼓励。具体办法按国家有关规定执行。
第五章 附 则
第二十条 本办法由建设部负责解释。
第二十一条 本办法自颁布之日起施行。
房地产开发企业升级标准（国家二级）
申请国家二级的房地产开发企业，必须符合下列各项考核指标及水平：
----------------------------------------------------------------------------------
＼ 内容| | | |
＼ | 考 核 内 容 | 单 位 |考核指标|备 注
项目＼ | | | |
----------|--------------------------------------|----------|--------|--------
|1．每职工平均完成土地开发面积或房屋开|平方米／人|1000|
开发产量| 发面积 |平方米／人|1300|
|2．交用率 | ％ | 85 |
----------|--------------------------------------|----------|--------|--------
|3．产品合格率 | ％ |100 |
开发质量|4．产品优良品率 | ％ | 25 |
|5．保修期内优良服务率 | ％ | 95 |
----------|--------------------------------------|----------|--------|--------
开发成本|6．降低综合开发成本率 | ％ |2．5 |
----------|--------------------------------------|----------|--------|--------
|7．每职工平均完成利税额 |万元／人 |2．5 |
经济效益|8．自有资金利税率 | ％ | 20 |
|9．自有资金增长率 | ％ |7．5 |
----------|--------------------------------------|----------|--------|--------
社会环境|10．综合开发率 | ％ | 85 |
效 益|11．合同履约率 | ％ | 95 |
----------------------------------------------------------------------------------
房地产开发企业升级标准说明（国家二级）
一、开发产量：考核企业每职工平均完成土地开发面积或房屋开发面积和交付使用率。
1．每职工平均完成土地开发面积
指标计算单位：平方米／人，计算公式是：
考核期年均土地开发面积（平方米）
每职工平均完成土地开发面积＝--------------------------------
考核期年均职工人数（人）
土地开发面积是企业完成征地、拆迁、三通一平、勘察、规划之后，达到符合施工条件的土地的面积。
职工人数是指从事房地产开发工作的人数。包括行政科室、企业领导和外聘人员。但应扣除具有法人资格、独立核算、自负盈亏的各种经济实体以及设计部门、施工单位、从事第三产业等非房地产开发工作人员。
年均职工人数计算公式（下同）：
月初人数＋月未人数
月平均职工人数＝--------------------
2
年内各月平均人数之和
年平均职工人数＝----------------------
12
2．每职工平均完成房屋开发面积指标计算单位：平方米／人，计算公式是：
考期年均房屋开发面积（平方米）
每职工平均完成房屋开发面积＝------------------------------
考核期年均职工人数（人）
房屋开发面积是指当年房屋施工面积（包括当年新开工面积和上年结转面积）。
3．交用率指标计算单位：％，计算公式是：
考核期年均交付使用的房屋建筑面积
交用率＝--------------------------------×100％
考核期年均房屋竣工面积
交付使用的房屋建筑面积是指具备可居住和使用条件的建筑面积。
二、开发质量：考核企业的产品合格率、产品优良品率和保修期内优良服务率。
1．产品合格率指标计算单位：％，计算公式是：
考核期评为合格的产品数量
产品合格率＝------------------------×100％
考核期验收的竣工产品数量
房屋、市政等工程分项考核。
2．产品优良品率指标计算单位：％，计算公式是：
考核期评为优良品的房屋建筑面积总和
产品优良品率＝----------------------------------×100％
考检期验收鉴定的房屋建筑面积总和
3．保修期内优良服务率指标计算单位：％，计算公式是：
保修期内及时修理次数
保修期内优良服务率＝--------------------------×100％
保修期内用户报求修理总次数
及时修理次数是指用户报修后，水电抢修不超过12小时，土建修复不超过3天，上述计算要有健全的记录。
三、开发成本：考核企业降低综合开发成本率。指标计算单位：％，计算公式是：
竣工项目的计划成本总和--竣工项目的实际成本总和
降低综合开发成本率＝----------------------------------------------×100％
竣工项目的计划成本总和
计划成本需经政府有关部门认定。
四、经济效益：考核企业每职工平均完成利税额、自有流动资金利税率和自有资金增长率。
1．每职工平均完成利税额指标计算单位：万元／人，计算公式是：
考核期年均利税总额（万元）
每职工平均完成利税额＝--------------------------
考核期年均职工人数（人）
2．自有流动资金利税率指标计算单位％，计算公式是：
考核期年均利税总额
自有流动资金利税率＝----------------------
考核期年均自有流动资金
年初数 十二月未数
------＋一月末数＋二月末数＋……＋------------
2 2
年自有流动资金＝----------------------------------------------
12
3．自有资金增长率指标计算单位：％，计算公式是：
1Ｇ＝（（ａｎ／ａｏ）----1）×100％
ｎ式中Ｇ——自有资金平均增长率
ａｏ——考核期前一年年末的自有资金总额；
ａｎ——考核期最后一年年末的自有资金总额；
ｎ——考核期，即3年。
五、社会环境效益：考核企业综合开发率和合同履约率。
1．综合开发率指标计算单位：％，计算公式是：
考核期完成的综合开发房屋竣工面积之和
综合开发率＝------------------------------------×100％
考核期房屋竣工面积总和
考核期完成的综合开发房屋竣工面积是指项目总建筑面积在四万平方米以上的小区或组团内的竣工房屋面积。
2．合同履约率指标计算单位：％，计算公式是：
考核期已履约合同份数
合同履约率＝--------------------×100％
考核期应履约合同份数
已履约是指按合同规定时间履约，以年度计。
