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浅论商标与商号的权利冲突及解决方案/徐德炎

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 15:46:12  浏览:9886   来源:法律资料网
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浅论商标与商号的权利冲突及解决方案

[内容提要]:近年来,商标与商号权利冲突的案件屡屡发生,而目前我国关于处理此类纠纷案件的规定多散见于各部门法律法规中,且不够细致。行政执法及司法部门对同类案件处理的结果也不尽相同,就目前的立法状况来看,亦不能有效地预防及减少该类案件的发生。本文试就商标与商号权利冲突的表现形式及产生的原因进行分析,并提出一些预防和解决此类冲突案件的方案:预防措施在于建立统一的名称检索系统和商标与商号交叉检索系统;解决现已发生的权利冲突案件,应当根据不同情况分别或同时适用保护在先权利原则与知名度比较原则,并进一步明确侵权商标或商号的处理方式。

商标与商号原本是两个不同的概念,受不同法律的调整。但是,近年来,由于多种原因,商标与商号权利冲突的案件屡屡发生,而目前我国尚无比较完整、系统的法律法规对此进行调整,关于处理此类纠纷案件的规定多散见于各部门法律法规中,且不够细致。行政执法及司法部门对同类案件处理的结果也不尽相同,就目前的立法状况来看,亦不能有效地预防或减少该类案件的发生。本文试就商标与商号权利冲突的表现形式及产生的原因进行分析,并提出一些解决此类冲突案件的方案,以期对此类纠纷的预防及处理起到抛砖引玉的作用。
一、商标与商号权利冲突的表现形式及产生的原因
(一)商标与商号权利冲突的表现形式
所谓权利冲突是指同一客体依法衍生的两项或两项以上权利相互矛盾或
抵触的法律模态①。而对于商标权与商号权而言,所谓的权利冲突就是指不同的民事主体基于相同的客体依法定程序取得的商标权和商号权之间发生的权利冲突②。实践中,商标与商号的权利冲突主要表现为以下两种形式:
1、将与他人注册商标相同或相似的文字作为企业名称的一部分(即商号)
登记使用;
2002年立时集团国际有限公司与武汉立邦涂料有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案,便属于此类:
立时集团国际有限公司是一家香港公司,分别于1993年、1997年、2002年1月在国家商标局注册了立邦漆“N”字商标、“立邦漆”文字及图形商标、“立邦”及“立邦”文字及图形商标,并自1992年起在中国内地多个城市设立公司及办事处。2002年2月,向方、陆伟建、向略民三人合资成立武汉立邦涂料有限公司。该公司经工商局核准后开始生产经营,其宣传资料和产品包装上均注明了武汉立邦涂料有限公司出品,并使用了“立邦”字样。立时集团于2002年7月29日向武汉市中级人民法院提起诉讼,案件最终经湖北省高级人民法院二审终审,确认武汉立邦涂料有限公司侵犯立时集团商标权。
此外,如“上海奔驰汽车维修公司”将德国戴莫勒-奔驰股份有限公司的注册商标“奔驰”作为企业商号进行登记一案,也属此类。
2、将与他人在先注册企业名称中的一部分(即商号)相同或相似的文字,注册为商标。
2001年烟台龙茂制鞋有限公司申请撤销烟台市芝罘盛龙皮鞋厂注册的 “龙茂”商标一案,便属于此类。
烟台龙茂制鞋有限公司是1988年批准注册的合资企业,1999年经批准由合资企业转内资公司,经过十余年的经营推广,其生产的皮鞋销售遍布山
东省及全国主要大中城市,知名度较高。烟台市芝罘盛龙皮鞋厂成立于1995年,1996年申请注册“龙茂”商标。2001年6月烟台龙茂制鞋有限公司向国家商标评审委员会提出撤销申请,商标评审委员会经评审合议后,作出撤销注册商标的决定。烟台市芝罘盛龙皮鞋厂对裁定不服,向北京市中级人民法院起诉。案件经北京市中级法院一审、高级法院二审终审,最终维持了商标评审委员会撤销注册商标的决定。
目前,由于先进的信息传播方式使商标知名度的创立时间愈来愈短,相比之下,企业名称创出知名度的机会和难度要大得多,故将商标注册为商号的情况要远多于将商号注册商标的情况。
(二)商标与商号权利冲突产生的原因
商标与商号产生权利冲突的原因主要有以下几种:
1、商标与商号的构成存在相似性(均可使用汉字),并具有相同的功能(均是商誉的载体)。
商标是生产经营者在其商品或者服务上采用的,用于区别商品或者服务来源的标志,简而言之,商标就是商品或服务的标志,基本的功能在于区别不同的商品或服务。根据我国《商标法》第八条的规定,“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册……”。可见,商标的构成要素是相当广泛的,而在这些要素中文字因为其自身具有表达意思明确、视觉效果良好、易认易记等优点,而成为商标中比较常用的构成要素之一。
商号是企业名称中字号的俗称③,它是商品生产者或经营者,为了表明不同于其他商品生产者或经营者的特征而在商事交易中使用的特定名称。根据国家工商行政管理总局发布的《企业名称登记管理规定》第七条及《企业名称登记管理实施办法》第九条的规定,企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成,法律、行政法规另有规定的除外。由于企业名称是企业的代号,而且其最基本的功能是区别其它的生产者或经营者,因此,企业名称是独一无二,不允许相同的。在同一行政区内,企业名称构成要素中的行政区划、行业、组织形式均可以相同,唯一不允许相同的就是商号。可见,商号不仅是企业名称中的法定构成要素之一,而且是其最关键的核心部分,只有它才具有真正的识别价值。作为一般的消费者只会记住企业的商号,而很少会记住企业完整的名称。根据《企业名称登记管理实施办法》第八条规定:“企业名称应当使用符合国家规范的汉字,不得使用汉语拼音字母、阿拉伯数字……”。商号作为企业名称的一部分,当然也应当使用汉字。因此,从商标与商号的构成来看,构成商标的要素明显多于构成商号的要素。但是,它们共同的构成要素仅有汉字。这就是说,凡是符合商标法规定条件的商号经商标局核准可以作为商标注册。同样,企业也可以把已注册的商标,经工商行政管理部门核准登记变成自己的商号。虽然商标用于区别不同的商品,而商号用于区别不同的企业,但是,由于商品是由企业生产出来的,加之,我国允许一些行业可将名称适当简化④,简化后的名称多为商号,因此,消费者通常将商标与商号联系起来,从而造成混淆。
同时,商标与商号不仅同样具有最基本的区别功能,而且企业通过长期的经营,又积聚形成了商业信誉,从而可以吸引广大消费者,为企业带来良好的经济效益。对于一般消费者来说,商标或商号即代表着企业的商业信誉。
正是这种构成的相似性及具有相同的功能,为权利冲突的发生提供了可能性。
2、商标与商号权利核准机关及程序不同,这也是权利冲突发生的根本原因。它表现为:
(1) 权利核准的机关不同
通常所说的商标权即商标专用权,是商标所有人对其商标享有的专有使
用权。这种专有使用权是独占的、排他的权利,其他人未经商标权人许可不得使用。这就是说,商标权是绝对权,而不是一般意义上的商标使用权。任何组织或个人需要取得商标专用权,均应当向国家工商行政管理总局商标
局申请商标注册。国家工商行政管理总局商标局也是我国负责商标注册核准的唯一机关。
对于商号权,我国现行法律虽无明确的规定,但是,《民法通则》却对企业名称权作出了规定。企业名称权是指企业对自己使用或注册的营业区别标志依法享有的专用权。由于商号是企业名称的一部分,因此,商号权从属于名称权,法律对名称权的规定也适用于商号权。目前,我国对企业名称权实行分级核准制,即企业名称由各级工商行政管理局根据名称中使用的行政区划的名称而分级核准,企业名称中使用哪一级行政区划的名称便由哪一级工商行政管理局核准。全国性企业由国家工商行政管理总局核准登记,其他企业由所在地省、市、县工商局核准登记。市辖区名称与市行政区划连用的企业名称,由市工商行政管理局核准。省、市、县行政区划连用的企业名称,由最高级别行政区的工商行政管理局核准。企业名称权经核准登记后便取得。
由此可看出,虽然商标权与商号权的核准均由工商行政机关来行使,但是,商标权的核准是由国家工商行政管理总局商标局来行使,而商号的核准权则由全国各级工商行政管理局来行使,由于商标权与商号权核准机关的不同,且目前双方资源不能共享,从而为具有相同文字的商标与商号的同时存在提供了可能性。
(2)权利核准的程序不同
在我国,商标实行集中注册,由商标局统一受理、统一审查,一件商标一经注册即在全国范围内有效。
商标注册大致需经过如下程序:商标申请人提出申请,商标局收件后予以初步审查,审查是否与全国范围同行业内已注册商标相同或类似。初步审定通过后,予以公告。公告期内,任何单位或个人均可以提出异议。公告期满无人提出异议的或异议不能成立的,予以核准注册,发给商标注册证,并予以公告。由此可见,取得商标专用权需要经过严格的审查程序,以确保该商标在同类商品或服务中的专用权,也正是这种严格的程序大大降低了全国范围内同类商品或服务上的注册商标发生相同或近似的机率。
商号核准的程序相比而言,要简单的多。大致为:相应级别的工商行政管理局根据企业拟使用的名称,检索本行政区内是否有相同或近似的企业名称,若没有雷同,企业便取得名称专用权,其商号权也就同时产生。由于各级工商行政管理局分别核准各自行政辖区的企业名称,从而使大量相同的商号在不同地区出现成为可能。例如,若南京市工商局核准企业使用“宝洁”字号,根据现行法律的规定,无锡市工商局也可以核准企业使用“宝洁”字号。同时,这些企业的名称均是由工商行政管理部门核准而取得的,若这些具有相同商号的企业用商号“宝洁”申请注册商标,就会产生法律上的商标权与商号权的冲突,也为实际冲突案件的发生提供了可能。
正是因为商标与商号权利核准机关及程序不同,即商标由国家工商行政管理总局商标局核准,商号则由各级工商行政管理局核准,且在目前双方资源不共享的情况下,这就为使用相同文字的商标与商号的同时存在提供了可能性。
3、产品的跨区域销售,也加速了权利冲突案件的发生。
本世纪八九十年代,我国市场经济不发达,企业规模较小,产品销售区域主要是在其注册的行政区域内,区域外销售较少。因此,企业名称采用区域核准注册的方式在当时来说,并无不妥。但是,随着市场经济的发展,企业进一步壮大,其产品销售区域也进一步扩大,不再局限于原有的行政区域内,而是面向国内外。商品交易范围日益扩大,逐步突破了原有地域的限制,这必然会造成具有全国性权利的商标权与在一定区域内享有权利的商号权发生交叉和冲突,从而也导致了商标与商号之间发生冲突的机率提高。企业名称区域核准注册方式的弊端,也就逐渐暴露了出来。虽然究其根本原因在于商标与商号权利核准机关及程序不同,但是,产品的跨区域销售,也加速了权利冲突案件的发生。
4、部分厂商的恶意侵权行为。
由于商标与商号权利核准机关的不同,双方资源不能共享,近年来,一此不法厂商正是利用这种立法上的不足,将他人的知名商标作为商号注册,或将他人著名的商号申请注册商标,从而获取高额利润,这也是近年来商标与商号权利冲突案件发生的直接原因。如沃尔玛百货有限公司诉童小菊等商标侵权及不正当竞争纠纷一案中,童小菊将沃尔玛百货有限公司注册的中文商标“沃尔玛”作为企业名称的一部分(商号)登记注册;北京同仁医院等诉张家口市奥马眼镜公司使用与其驰名商标相同的文字作分支企业字号、服务标识及广告宣传侵犯商标权一案中,张家口市奥马眼镜公司将北京同仁医院的驰名商标“同仁”作为其分支机构“张家口同仁验光配镜中心”的商号进行登记;青岛双星集团公司请求依法撤销“瑞安市双星胶鞋厂”使用“双星”商号为企业名称一案中,“瑞安市双星胶鞋厂”将青岛双星集团驰名商标“双星”作为商号进行登记;诸多此类的恶意侵权案件仍在不断发生。
近年来,国内发生的权利冲突案件多为恶意侵权案件,恶意侵权已成为权利冲突案件发生的重要原因。虽然大多数案件的被侵权人最终通过法律途径维护了自己的合法权益,但是,却无法从根本上避免同类型侵权案件的再次发生。
当然,也有许多学者认为这种侵权行为不是权利冲突或不是权利冲突产生的原因,其理由多为通过侵权行为取得的“在后权”,并不真正地具有合法性,虽然其在形式上具有法律依据,但实质上它是在侵权的基础上产生的,是一种虚拟的、假象的权利,或是一种有瑕疵的民事权利,其不能与真正的在先的合法权利发生冲突。
但是,本文认为:虽然从本质上看,通过侵权行为取得的“在后权”,的确不能真正地称之为合法权利,但是,我们并不能否定:通过法定程序确认的形式意义上的“权利”的存在及其形式上的合法性。而且,这种形式上的权
利在现实中,已经确实构成了对“在先权”的冲突。再者,该“在后权”在被确认为侵权之前,仍享有正当使用的权利。因此,本文认为应当将侵权行为作为造成权利冲突的原因。
结合以上几种权利冲突产生的原因来看,虽然商标与商号构成的相似性、产品的跨区域销售及部分厂商恶意侵权行为为权利冲突的发生提供了可能性,然而,最根本的原因却在于商标与商号权利核准机关及程序的不同。恶意侵权人之所以能成功注册商号或商标,也正是利用现行法律规定的不足。因此,要彻底解决商标与商号权发生的冲突,必须采取新的措施弥补这一制度上的缺陷。而目前,我国现行的法律只是针对侵权案件发生后如何处理(且规定的不够详细),并未对如何预防权利冲突的发生作出明确的规定。
二、现行法律关于解决商标与商号权利冲突的规定及其不足
(一)现行法律的规定
目前,我国调整商标法律关系的基本法是《商标法》,调整企业名称法律关系的基本法是《企业名称登记管理规定》。然而,这两部基本法规都未对商标与商号权利的冲突给予足够的重视:《商标法》没有明确规定他人在先登记的企业名称是商标注册的禁止条件,更未对商标与商号权利的冲突作出明
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浅谈独立审判理想与现实的契合

陈新


论文提要:
司法公正是司法活动的追求,法治是实现人类社会公正的最佳方式,而法院超然的地位,高度的司法权威,是法治的核心内容,法官作为司法公正的主体,对司法公正的实现,发挥着决定性的作用。随着社会主义法制的不断健全和完善,公平、公正、独立、中立等现代司法理念的确立,独立审判的话题越来越被提到更高的高度。我国现行的审判体制,已不能适应目前的形势发展的需要。根据现代的司法理念及司法实践,笔者拟就独立审判的理论及立法概况、独立审判的科学内涵、我国独立审判的现状、独立审判理想与现实的契合等方面对独立审判理想与现实的契合这一课题作一些浅显的探讨。(全文约11500字)


导言:司法公正是人类自有司法活动以来不懈追求的永恒话题,法治是人类社会公正的最佳方式,而法院的超然地位,高度的司法权威,是法治必不可少的核心内容,法官作为司法公正的主体,对司法公正的实现,发挥着决定性的作用。随着社会主义法制的不断健全和完善,公平、公正、独立、中立等现代司法理念的确立,独立审判的话题越来越被提到更高的高度。本文就独立审判的法律依据、科学内涵、我国实现独立审判的障碍以及如何实现独立审判的理想与现实的契合等方面作一些浅显的探讨,以求教于同仁。
一、独立审判的理论及立法概况
“一切有权的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权的人使用权力一直到遇到有界限的地方才休止” 1。基于对这一现象的认识,早在亚里士多德时,他就特别强调权力分工的意义,力图以中庸的原则、权力主体的交替、权力机关的分工,职能的细化及相应法律制度的配套措施,来消除实践中出现的或将来可能出现的权力扩张,限制权力的越界,以保证社会正义的实现。这一思想给予以后的西方思想家们以重要的启迪,并引导其努力防止和制约权力滥用的法官。十八世纪法国著名思想家孟德斯鸠在对西方的政治、法律制度及历史悉心考察之后,结合自己的法律职业经历而深刻领悟到“要防止滥用权力,以权力制约权力”。从而在其不朽的著作《论法的精神》一书中提出了著名的“三权分立”。虽然我国并不实行“三权分立”,但独立审判是宪法、法律确立的一项基本原则。独立审判这一光辉思想首次在
新中国出现就以立法的形式用国家根本大法表达出来。我国第一部宪法即1954年宪法规定:“人民法院独立进行审判,只服从法律”。1982年修改后的宪法第126条又对独立审判原则进一步明确和深化“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。1988、1993、1999年,我国宪法3次修改都原文保留了独立审判这一原则。此外,我国人民法院组织法、法官法、刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法都规定了独立审判的原则。可见独立审判不仅是一项重要的宪法原则,而且是一项重要的诉讼原则,还是人民法院一项重要的组织原则,具有鲜明的时代性和针对性。人民法院组织法第4条关于独立审判的条文与宪法规定的条文完全相同。法官法第1条明确规定了“保障人民法院依法独立行使审判权”的原则,第8条第2款规定法官“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人干涉”的

1、孟德斯鸠:《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆1961年版,第162页
权利。这是依宪法原则规定的人民法官应有的权利。我国第1 部刑事诉讼法第三条规定“审判由人民法院负责。其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”这一规定虽无独立审判的文字,实际上有独立审判的含义。修改后的刑事诉讼法不但保留了原来的这段条文,而且依照宪法规定增加了第5条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。民事诉讼法第6条规定:“民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定独立进行审判,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。行政诉讼法第3条规定:“人民法院依法对行政案件行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。
由此,独立审判这一重要的宪法原则和人民法院组织法活动原则,在上述三大诉讼法中均作出了系统的规定,这是独立审判原则的具体化和特定化。从立法的角度而言,独立审判原则在我国宪法和法律中是一贯的和明确的。
二、独立审判的科学内涵
简单地说,独立审判是指司法机关在审判各类案件时,根据自己对案件事实的评判和对法律的理解,独立自主地作出裁判,不受任何外来的影响。
独立审判历经从政治思想原则,到宪法原则,再到司法审判活动准则的演变过程,是一项为现代法治国家普遍承认的基本法律准则,在所有法治国家中都具有普遍的意义和丰富的内涵。作为一项宪法原则,它调整着国家司法审判机关与立法行政等其他职能部门的关系,确认司法审判权的专属性和独立性,是现代法治的基石和法院组织制度的基础;作为一项司法审判活动准则,它确保法院审判权的公正行使,防止法官的审判活动受到来自外在的不当干预、影响和控制,使法院的司法审判工作真正成为公民维护自身利益的最重要,也是最后一道屏障。没有审判独立,就没有现代意义上的司法审判制度。司法的终极目的是追求社会的公平与正义,而司法公正不是一个抽象的概念,而是以司法活动为载体,通过程序公正和裁判公正具体的形态表现出来。无数个案的公正构成了司法公正的综合体,而法官正是这个公正运动过程中能动的主体。从抽象的观念上讲,法官是人们理念中正义的化身,当自然的正义被无情地破坏之后,人们追求正义恢复就只能向“人间的上帝”—法官来求救,法官已成为正义的化身。司法权就其本性来说就是纠纷的裁判性,裁判性又决定了裁判者必须是中立的第三方,为保持中立,裁判者必须是独立的,只服从裁判的规则(法律),凭自己的理智和良心作出公正的裁决,没有独立就没有公正。因此,独立审判的内容可以包括两方面,一是基于审判的权力方面的理解,即“审判权独立”,在国家的结构中,居于不依赖也不受行政权、立法权干预的独立地位。强调国家权力的分立和分工,审判权只能由法院行使,其他任何机关不得行使,即“法院独立”。人民法院依法独立行使审判权仅服从法律。另一方面从审判的裁判方面来理解,就是“法官独立”。在诉讼中,法官审核证据,认定事实,适用法律,作出裁判,仅依照法律规定,独立自主地进行,不受其他法官和法院其他行政人员的干预和影响。在特定具体事实之审理程序终结或确定以后,就其审理程序是否违法或裁判内容是否正确,不允许对法官进行批评、调查或追究责任2。正如马克思所说,“法官除了法律就没有别的上司”。法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据对法律的诚挚的理解来理解法律。美国法学家亨利·米斯精辟地指出:“在法官作出判决的瞬间,被别的观点,或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响,法官就不复存在了-----法院必须摆脱胁迫,不受任何

2、参见丘联恭《司法之现代化与程序化》第45页、73页
控制和影响,否则他们就不再是法院了”3。由此,独立审判包括法院独立和法官独立。法院独立即形式意义上的司法独立,指法院在组织机构、活动方式上的独立,指法院的审判职能对其他国家职能完全独立,如行政职能、立法职能、检察职能;对其他政治因素、社会因素也完全独立,如政党、团体、社会舆论等。完全意义上的法院独立应包括以下几项内容:
第一、机构的独立。为实现国家审判职能而设立的法院必须独立于其他机构。这是法院独立的关键要素。法院是司法权的载体、司法权实现的组织形式,法院与其他机构分开而独立存在,是司法权独立运行的前提。法院在机构上的独立一般表现为:对立法机构、行政机构的独立。法院的审判活动不受立法机构、行政机构的干涉和干扰,这在成熟的市场经济国家实践中已
不存在问题。另,司法机构的设立、撤消、合并均由法律规定。
第二、法院财政的独立。应该说,法院的运转和司法职能的实现,不应当存在物质利益的干扰,只有这样,才能完全,公正地实现司法职能。为此,法院必须保持物质利益上的独立。财政的独立要求法院的财政预算、经费开支能够不受干扰独立地运作 。只有保证足够的预算,法院才可能独立地、公正地、不受影响地履行司法职能。
3、转引自[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》华夏出版社1989年版,第236页4、韩波著《法院体制改革研究》,人民法院出版社2003年版,第61页)。
第三、法院人事的独立。法院人事的独立,主要指法官职位独立,法官与国家公务员、立法机关工作人员职位分离,法官的任免、升迁在独立的人事体系内运行,以法院自行管理为主4。法官独立即实质意义上的司法独立,这也是司法独立的核心内涵。所谓独立性,从哲学上看,包括主观和客观两个要素:在主观方面,独立性意味着主体的自由意志,即主体可以根据自己
的内心判断、意愿和理性自由作出决定、采取行为。换言之,司法主体能够自己选择行为方式与内容,由自己的理性,有意思的目的所驱使,成为一个能自我决定的行动者,而不是成为别人意志的工具或他人行为的对象,受外来原因和别人决定左右。客观方面的独立性,根本上意味着主体能够在不受他人阻碍、指令的情况下,有自由活动的广阔空间。因此,杜绝、禁止客观存在的各种外在干预方式是此一方面独立性的内涵所在5。法官独立即法官在审判案件中,只尊重事实、服从法律,不受其他法官、法院的司法行政制度影响和干涉,法官对自己的审判行为独立承担责任的制度。法官独立在世各国已经成为一个被广泛接受和普遍遵守的原则,法官独立的提出,是司法独立理论和实践发展到一定阶段后,社会对法院的司法活动提出的更高要求。法官独立是司法独立的最高形态,法官个人独立与法院独立是司法独立不可分割的两个方面,没有法院独立,单个法官无法履行其职责;同样,如果法官不能免于其独立审判可能会带来种种担心,就不可能有独立的审理与判决,也就不可能有司法独立。法院独立审判与法官个人独立之间的关系就如同结构与其组成部分之间的关系,没有一个好的结构,组成部分毫无根据,没有组成部分,结构毫无意义6。正因为如此,世界上绝大部分国家的司法独立都强调这两方面。如德国基本法第97条规定:“法官具有独立性,只服从宪法和法律”。日本宪法第76条规定:“所有法官依良心独立行使职权,只受本宪法和法律的约束”。保障法官独立也是现代西方国家司法制度尤其是法官制度的核心,对于法官的资格、任命、任期、薪俸、惩戒、免职、退休等各个方面都作了详细规定,重要的制度和措施有:由法律家充任法官;高度集中的

5、左为民、周长军《变迁与改革——法院制度现代化研究》,法律出版社2000年版,第36-37页
6、周汉华《论建立独立开放与能动的司法制度》载于《法学研究》1995年第5期
任命体制;法官的身份得到法官不可更换制、高薪制专职制和退休制等制度的切实保障;严格的弹劾惩戒程序。香港法律规定每一位法官就任前都必须作出的“以无惧、无偏、无私、无欺”之精神,维护法制,主持主义的宣言,典型地体现了法官良心独立的意蕴,即法官不受任何外部不当或无关因素的影响,仅仅依据法律和法律程序,按照自己的理性和良心进行审理并作出判决7。而我国,虽然法官法第8条与其他有关法律规定为法官独立行使职责提供了保障,并也已正式签署《公民权利和政治权利国际公约》,承认法官内部实行法官独立审判,以顺应世界潮流。但在司法实践中法官并未能够完全独立。在法院内部,经常实行审理和判决的分离,即对案件的审理由独任审判或合议审判的审判人员进行,而对案件的最后裁判却由庭长、审判委员会、主管院长最后决定。在法院外部,上级法院对下级法院的独立审判也有不适当干预,如某些案件在作出裁判前,上级法院对下级法院具体案件定调划框甚至对个别案件直接下达判决指示(包括下级法院主动请示要求先定后审)这实际上是将行政隶属关系混同于法院的审判监督及审级监督关系,事实上干扰了法院的独立审判。对于这种状况,目前尚缺乏有效的排除机制8。
法官独立包括以下内涵:
第一、法官是独立自主的审判权主体。法官通过独任制或合议制自主行使审判权,主持庭审,查明事实,作出判决。法官的这种独立自主性的直接对象主体主要包括本法院的院长、庭长以及其他法官,本级法院的审判委员会、上级法院、法官本人的社会关系、舆论和传媒等。法官只有超脱于上述对象主体,才能获得完整的独立性。

7、李勤模《现代司法理念与司法为民》第4页,中国法院网
8、钱卫青《法苑新论》,法律出版社,1996年3月版,第4页
第二、法官是独立的审判责任主体。权责统一是权利行使的基本法则。法官独立行使审判权,意味着他要对自己的权力行为单独承担责任,在赋予法官独立地位和相对较大权力的情况下,必须建立和完善明确的法官责任制。从诉讼制度的发展来看,一方面是世界各国的立法及司法实践,不断重视和强调法官的主动精神和创造意识,表现为立法中一般性条款受到重视和司法中自由裁量权的运用。而另一方面,制度上对法官个人行为的制约也越来越趋于强化。建立法官的独立制和责任制也应当成为我国当前司法改革所应追求的目标。
我国现行的审判体制,其中许多作法是建国初期乃至解放前革命根据地的法院的作法的习惯延续,那是在特定历史条件下,基于实体法和程序法都缺乏、审判员的水平普遍不高的情形而产生的,案件由庭长、院长审批。而实际上,庭长、院长的这一权限并无法律依据。这样做,其实超越了法律赋予其应有的职权范围。前面分析了法院组织法和三大诉讼法都明确了人民法院审理案件实行合议制或独任制,换言之,只有合议庭和独任审判员才是法定的审判组织,其他任何组织及个人,包括人民法院内部除审判委员会以外的组织和个人,都不能代替行使审判权。而案件审批的初衷是担心法官以权谋私,于是层层汇报、把关、层层审批,其实这样做不但避免不了所谓的以权谋私,而且还可以导致承办人不负责任9。由于案件层层把关,大量案件由庭长、院长或审判委员会决定,案件审理的好坏不能与法官个人的责任联系,即使是错案也往往找不到责任者。更为糟糕的是,责任不明为徇私舞弊创造了条件,审判人员可以在集体的名义下,行个人私利,而且不会或难以受到追究。尤其应该看到的是,在这样一种体制下,法官容易养成不思进取的惰

9、王怀安《关于审判方式改革的几点思考》
性。当个人法律素养高下并不决定案件的审理的时候,恐怕没有太多的人会费心钻研业务,也有可能不太在意案件的质量。
第三、法官的独立性受法律保障。法官职务的稳定性、法官的任免、惩戒、升迁、调动程序的正当化等都应受到法律的保障10。法官非因法定事由、非经组织程序,不被免职、降职、辞退或者处分,法官非违反法律,不受追究,即使审判有误,只要法官行为正当,就应推定其已经尽职而免除责任,除非有证据证明该错误的造成是其故意行为。
随着法官职业化建设的不断加强,审判方式改革的进一步深化,法官独立更具有其合理性:首先,法官独立体现了审判权的同质性、平等性。法官职务是审判权的的惟一载体,法院里只有法官没有长官,“法官除了法律就没有别的上司”。“法官在作成判决之过程中,应独立于同僚及监督者,任何司法职位高低,在案件的裁决上,每一个法官拥有平等的权利”11。其次,法官独立是司法公正的要求。司法公正是司法的生命,而司法公正通过法官公正的裁判活动得到实现。法官为了实现自己的独立裁判,必须具有独立的地位。如果有人能够经常随意地对法官发布命令或指示,那么,法官除了服从法律以外,还要服从这些权势者的意志。当权势者的意志与法律的普遍意志相抵触时,就会产生法官应服从谁的问题。这时,法官对案件的判断与对权势者的敬畏联系在一起,而对权势者的敬畏程度又影响着法官的职业前程。对某人生活有控制权,就等于对其意志有控制权。对法官的支配力比如支配着法官对案件的判断,法官便会出现对权势者的敬畏而偏离法律12。培根说:“一

10、韩波著《法院体制改革研究》,人民法院出版社,2003年版第183页
11、参见周道鸾主编《外国法院组织与法官制度》人民法院出版社,2000年版,第587页)
12、陈卫东、韩红兴著“以法官独立为中心 推动我国法官制度的现代化”,载《人民司法》2002年
第2期)

陕西省人民政府办公厅关于建立改善投资环境省长专线工作机制的通知

陕西省人民政府办公厅


陕西省人民政府办公厅关于建立改善投资环境省长专线工作机制的通知
陕政办发〔2004〕99号


各设区市人民政府,省人民政府各工作部门、各直属机构:

  2001年以来,各地、各部门认真贯彻落实《省委省政府关于改善投资环境进一步扩大开放的决定》(陕发〔2001〕7号)精神,积极组织开展以“四清理、五整顿”为主要内容的投资环境整治工作,全省投资环境明显改善。为了进一步推进全省改善投资环境工作,认真解决投资环境方面存在的突出问题,努力在全社会树立“人人都是投资环境,事事关系陕西开放”的观念,根据省政府主要领导同志指示,决定设立改善投资环境省长专线。现就建立改善投资环境省长专线工作机制的有关问题通知如下。

  一、改善投资环境省长专线的主要任务

  改善投资环境省长专线的主要任务是:接听、记录、汇总、整理国内外投资企业和人民群众电话反映的投资环境方面的问题、意见及建议,以及各地、各部门在改善投资环境方面的先进经验和优秀事迹,呈送省政府领导同志阅批,并转有关设区市和省级有关部门组织查处和整改;督促检查各设区市人民政府和省级各有关部门对省政府领导同志批示和转办事项的落实情况;定期向省政府领导同志报告省长专线工作情况;负责组织有关新闻宣传工作和活动。

  改善投资环境省长专线设在省政府办公厅,专线号码为:(029)87292357。专线电话实行24小时专人值守接听。

  二、工作程序

  改善投资环境省长专线的工作程序是:

  (一)省政府办公厅负责值守、接听专线电话,完整记录填写《改善投资环境省长专线电话记录单》;负责对投资商和人民群众反映问题进行初步分析、整理,编发《改善投资环境省长专线信息专报》,呈送省政府领导同志阅批;负责省政府领导同志批示的转办、督察工作;负责以《改善投资环境省长专线转办单》形式将投资商和人民群众反映问题转各有关设区市人民政府、省级各有关部门办理,并跟踪、督办;并向省政府领导同志报告批示落实和转办事项办理结果;定期对改善投资环境省长专线的阶段性工作进行总结;组织新闻宣传和相关活动。

  (二)各设区市人民政府和省级各有关部门负责对省政府领导同志批示和省政府办公厅《改善投资环境省长专线转办单》的办理落实工作。各地、各部门要及时组织专门人员对投资商和人民群众反映的问题、意见,逐一进行调查核实,及时处理,对提出的建议要责成有关部门专题研究。对省政府领导同志批示的落实情况和省政府办公厅转办事项的处理结果,要严格按照时间要求告知反映问题的当事人,并书面报告省政府办公厅。

  (三)省对外开放领导小组办公室负责根据本部门职能,协助省政府办公厅做好有关工作。

  三、相关问题处理原则

  对改善投资环境省长专线反映的问题、意见及建议,按照以下原则分别进行处理。

  (一)对一般性问题由省政府办公厅提出处理意见后,填制《改善投资环境省长专线转办单》转各有关设区市人民政府和省级有关部门办理。

  (二)对重要问题由省政府办公厅编发《改善投资环境省长专线信息专报》,呈送省政府领导同志阅批。

  四、有关工作要求

  (一)各地、各部门要以“三个代表”重要思想为指导,坚定不移地贯彻省委、省政府《关于改善投资环境进一步扩大开放的决定》精神,切实把改善投资环境工作作为陕西经济社会发展的生命线工程,加强对改善投资环境工作的组织领导。各地、各部门要高度重视投资商和人民群众通过改善投资环境省长专线反映的问题、意见和建议,认真组织好省政府领导同志批示的落实工作和省政府办公厅转办事项的处理工作,切实解决通过省长专线反映出的本地、本部门在投资环境方面存在的具体问题,努力形成一个全省上下团结一致,为改善投资环境和扩大对内对外开放群策群力的好局面。

  (二)各地、各部门对省政府领导同志在《改善投资环境省长专线信息专报》上的批示,一般应于8个工作日内将处理意见和处理结果,及时告知反映问题的当事人,并书面报告省政府办公厅。对省政府办公厅转办事项,一般应于10个工作日内将处理意见和处理结果,及时告知反映问题的当事人,并书面报告省政府办公厅。

  (三)各地、各部门对投资商和人民群众反映的改善投资环境方面的问题,要以高度负责的精神进行认真调查、核实和处理,切实保护当事人的合法权益。坚决杜绝和防止对反映问题的当事人进行刁难、打击、报复现象的发生。对反映的意见和建议,要认真研究,提出改进措施。

  (四)各新闻媒体要根据省委宣传部制定的《我省大力改善投资环境宣传报道方案》,全面做好新闻宣传工作。突出宣传我省大力改善投资环境的新举措、新成就,积极表扬我省在改善投资环境中的先进事迹;严肃批评损害改善投资环境的人和事,对典型案件进行曝光;大力倡导人人都是投资环境的新观念,塑造陕西改革开放的新形象,努力形成一个招商、亲商、安商、富商社会氛围。