随着社会主义市场经济的深入发展与国有企业改革的持续推进，股份制改造成为国有企业改制的普遍方式，单纯的国有公司越来越少，取而代之的是越来越多的国有资本控股公司与国有资本参股公司。这一转变带来的新问题便是国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。国家工作人员的准确界定不仅决定案件是由公安机关还是检察机关立案侦查，而且极大地影响对行为人的定罪量刑。由于对此缺乏统一的认识，各地司法机关在对同类案件的处理上大相径庭，以致出现了被告人拿着同类案件的不同判决结果申诉上访的现象。为此，有必要深入研究国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。
一、国有控股、参股公司的界定
国有企业改革是一个不断深入的过程，相关法律规定与司法解释也随之不断调整。1997年刑法颁布实施之时，国企改革尚处于探索阶段，国有资本的结构还比较单一，所以刑法规定也较为简单。刑法第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。但是随着国有控股、参股公司的逐渐增多，理论界与司法实务界出现了国有控股、参股公司是否属于国有公司的争论，并相继提出了“国有全资说”、“国有控股说”等理论。
为解决这一分歧，《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。即明确将国有控股、参股公司排除在了国有公司之外。此规定使得部分地区的司法机关将刑法规定的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业，将绝大多数国有控股、参股公司中的管理人员以非国家工作人员论，导致对侵害国有控股、参股公司中国有资产的行为打击不力。
2009年5月1日起施行的企业国有资产法提出了国家出资企业的概念，该法第五条规定，国家出资企业是国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。2010年12月2日最高人民法院与最高人民检察院联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）沿用了国家出资企业的概念。自此，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司中从事公务的人员被纳入国家工作人员的范畴，也就是经国家机关、国有公司、企业、事业单位委派不再是认定国有控股、参股公司中国家工作人员的必要条件。刑法第九十三条规定的“国家工作人员”的范围得以实质性地扩大，《批复》的内容也被突破。这是司法解释为顺应社会经济的发展而对法律作出的扩大解释。
对于国有控股、参股公司再次投资成立的公司是否属于国有控股、参股公司，理论界有不同的理解：一种意见认为，国有控股、参股公司再次投资设立的公司不是国有资本直接持股，不是国有控股、参股公司；另一种意见认为，国有控股、参股公司再次投资设立的公司是由持有国有股份的公司投资建立，也应认定为国有控股、参股公司。
笔者同意第二种意见。国有控股、参股公司就好比一瓶盐水，国有资本是盐，非国有资本是水，不管加入多少水，稀释多少次，水中仍然有盐分，不能因为盐水被稀释的次数多而否定其盐水的性质。既然《意见》将国有资本参股公司也纳入国家出资企业的范畴，就表明只要含有国有资本，就应认定为国家出资企业。如此认定并不会导致打击范围扩大，因为国有控股、参股公司与国家工作人员的认定是两个层面的问题，行为人是否是国家工作人员，关键还要看是否符合《意见》规定的形式要件与实质要件。
《意见》第六条规定，（1）经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。（2）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。据此，国有控股、参股公司中的国家工作人员的认定需要具备的形式要件为受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派或者国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者决定。实质要件为从事组织、监督、经营、管理等公务。两要件缺一不可。
二、“国家工作人员”的理解
《意见》第六条第一款的规定，实质上是对刑法第九十三条规定的受国有单位委派到非国有公司中从事公务的国家工作人员的具体化，“提名、推荐、任命、批准”都是“委派”的具体形式。对于此种“委派型”的国家工作人员，刑法及《批复》早有规定，司法实践的认定也较为一致，不存在争议。现今司法实践中争议较大的是对国有控股、参股公司自身决定的从事公务的人员的认定问题。而争议的关键点在于准确认定国有控股、参股公司中“负有管理、监督国有资产职责的组织”。
对此，笔者认为，《意见》第六条本身已是对刑法的突破，对其理解应当从严把握，应将界定为国有控股、参股公司内部的党委与党政联席会。有一种观点认为国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会也应认定为“负有管理、监督国有资产职责的组织”，笔者认为此种观点不可取。国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会是整个公司的决策和执行机构，不仅代表了国有资产的利益，同时也代表了非国有资产的利益，其职责是促进所有公司资产的保值增值，并不是单纯的管理、监督国有资产的组织，如将其批准或决定的人员均认定为国家工作人员，会导致国家工作人员认定的宽泛化。当然，经公司党委和股东会或董事会联合下文批准或决定的人员，因其接受了党委的批准或任命，具备了受委托管理、经营国有资产的职责，应当认定为国家工作人员。反之，仅由股东会、董事会、监事会批准或决定的人员，不能认定为国家工作人员。所以，审判机关在审理此类案件时，应当着重审查行为人的任命程序，查清其任职是否由上级或本级党委或党政联席会批准或决定，不能仅将行为人从事组织、监督、管理工作作为认定国有控股、参股公司中国家工作人员的唯一要件。
值得注意的是，随着国企改革向纵深发展，国有控股、参股公司投资设立公司，乃至国有控股、参股公司投资设立的公司再次投资设立“孙子公司”的二次投资、三次投资的现象越来越普遍，如前所述，此类二次、三次投资公司也应认定为国有控股、参股公司，其中国家工作人员的认定，同样应把握两个要件，一是是否由国有单位委派或国有控股、参股公司的党委、党政联席会批准或决定，二是是否从事组织、监督、管理工作。
三、立法建议
我国是成文法国家，司法机关的任务是准确理解和适用法律。由于刑法及相关司法解释对国家工作人员和非国家工作人员的定罪量刑区别较大，使得司法实践中对国有控股、参股公司中国家工作人员的认定一直争论不休，此类案件在审理中争议的焦点往往就是行为人是否具有国家工作人员的身份。从保障国家工作人员职务行为的廉洁性出发，对公司中的国家工作人员处以更重的刑罚可以理解，但是对国有资产和私人财产予以平等保护是大势所趋，也更符合民主社会理念。所以，应将国家机关中的工作人员与公司、企业中的工作人员区别开来。
国家机关中的工作人员具有人民赋予的管理公共事务的权力，其利用职务便利贪污或者收受贿赂确实有损公务行为的廉洁性，应作为职务犯罪定罪处罚。而国家出资企业在更大程度上是一个市场经济主体，其与非国家出资企业在市场竞争中的地位是平等的，从这个意义上讲，国家出资企业中的工作人员与非国家出资企业中的工作人员在本质上是一致的。应当取消区别身份分别定罪的现有立法，实行公有制与非公有制的一体化保护，将国家出资企业中工作人员的行为纳入破坏社会主义市场经济秩序罪与侵犯财产罪的调整范畴。
（作者单位：湖北省武汉市中级人民法院）
湖北省促进革命老区发展条例
湖北省人大常委会
湖北省促进革命老区发展条例
（2013年5月23日湖北省第十二届人民代表大会常务委员会第三次会议通过）
第一章 总 则
第一条 为了促进革命老区经济社会发展，提高人民生活水平，根据国家有关规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称革命老区，是指第二次国内革命战争和抗日战争时期在中国共产党领导下建立和发展起来的革命老根据地。本省革命老区的具体名录及重点扶持对象由省人民政府按照国家规定的标准确定并公布。
第三条 促进革命老区发展坚持政府主导、部门帮扶、社会参与、自我发展，实行统筹兼顾与突出重点相结合、产业发展与基础设施建设相结合、经济发展与生态文明建设相结合、政策扶持与社会多元投入相结合、多方帮扶与自力更生相结合。
第四条 省人民政府和革命老区所在地的市（州）、县级人民政府应当将革命老区发展纳入国民经济和社会发展规划及年度计划，制定优惠政策，加大投入，整合资源，组织、动员各方面力量支持革命老区发展。
第五条 县级以上人民政府革命老区发展主管部门具体负责本行政区域内革命老区发展的组织协调工作;有关部门按照各自职责，做好本部门、本行业扶持革命老区工作。
第六条 支持革命老区深化改革、扩大开放，运用市场机制，引进市场主体、项目和资金，促进革命老区发展。
革命老区应当依靠人民群众，坚持自力更生、艰苦奋斗，发挥自身优势和潜力，增强自我发展能力。
第七条 实行革命老区发展目标责任制和考核评价制度，建立科学考核评价体系，将目标任务完成情况作为政府及相关部门考核评价的重要内容。
第八条 对促进革命老区发展作出突出贡献的单位和个人，县级以上人民政府应当给予表彰和奖励。
第二章 规划与实施
第九条 省人民政府应当制定革命老区发展规划，确定革命老区发展目标、工作重点、推进步骤、保障措施。
制定革命老区发展规划应当从实际出发，与国家和省发展规划、发展战略相衔接，符合主体功能区规划的要求，尊重革命老区人民意愿，体现革命老区特色，其规划内容应当涵盖人力资源开发、基础设施建设、支柱和特色产业培育、社会事业发展、生态环境保护、民生改善和社会保障建设等方面。
革命老区发展规划采取政府组织、部门合作、公众参与的方式编制；非经法定程序，不得擅自改变。
第十条 加快革命老区基础设施建设，构建功能完善的基础设施体系。推进革命老区交通建设，加强县、乡、村公路升级改造，提高县乡公路建设和通村通组公路管理养护的补助标准，发展农村公交客运，加强交通安全管理。实施基本农田设施建设、小流域治理、水土保持和天然林保护工程，加强能源、通信、广播电视等基础设施建设，增强革命老区振兴发展的支撑力。
第十一条 支持革命老区以产业为基础，以市场为导向，依靠科技进步，因地制宜发展支柱产业、特色产业，加强产业化、规模化、集约化，逐步壮大经济实力。提高革命老区居民收入，其增长幅度应当高于全省平均水平。
第十二条 发展革命老区社会事业，促进基本公共服务均等化。
加强对革命老区教育的投入，优化教育资源配置，推进革命老区教育的信息化、现代化，改善革命老区办学条件，发展职业技术教育和各类技术培训。加强边远艰苦地区教师生活保障，改善中小学寄宿生生活条件，提高家庭经济困难学生生活补助标准，实施中小学生营养改善计划。在高考招录中制定面向革命老区的定向招生计划，确保革命老区学生公平接受优质教育的机会。
推进革命老区县（市）公共图书馆、文化馆、体育场所等公共设施建设与维护，支持乡镇文化站、群众性健身设施建设。
完善新型农村合作医疗制度，健全农村医疗卫生服务体系，改善革命老区县级医疗卫生机构和乡村卫生院（室）的条件，提供优质的人口与计划生育服务，提升卫生服务保障能力和重大疾病、多发病的防控能力。
完善革命老区的人力资源公共服务平台，提供就业信息、政策指导、权益保障等服务，扶持就业资金重点向革命老区倾斜。
第十三条 完善与农村扶贫制度相衔接的革命老区社会保障制度，对因灾因病等陷入贫困人口提供救助。
建立和完善对革命老区优抚对象的帮扶机制，解决老红军、老党员、烈军属、烈士后代、复退军人、五保户的生活困难。
第十四条 加强革命老区生态建设和环境保护。实施生态修复工程，开展水生态系统治理，加强森林植被保护与恢复，加强地质灾害防治，提升生态环境质量。开发利用农村清洁能源，加强生活垃圾和污水处理，实行多种污染物协同控制，推进农村环境综合整治。生态建设和环境保护应当纳入革命老区发展目标考核评价的范围。
第十五条 推进革命老区新农村建设，实施农村危房改造、扶贫搬迁、饮水安全工程、农村电网改造升级等项目建设，提高革命老区人民生活水平。
第十六条 推进革命老区新型城镇化建设，建设产业聚集、商贸流通、生态良好、宜居休闲的中心城镇，培育具有红色文化、民俗风情、地方特色的城镇和村寨。支持革命老区创建区域中心城市。
第十七条 大力宣传红色文化，弘扬革命老区精神。加强革命遗址遗迹保护，建立修缮、维护、利用机制。加大革命遗址遗迹保护的经费投入，提高爱国主义教育基地、革命传统教育基地免费开放的补助标准。充分发挥红色旅游资源优势，完善旅游配套服务，大力发展红色旅游。
第三章 保障措施
第十八条 加强革命老区产业发展扶持力度，对革命老区的产业从规划引导、项目安排、要素配置和财税扶持等方面给予重点支持和倾斜。
建立健全产业发展激励约束机制，发展符合资源节约、环境友好要求的产业。
第十九条 建立促进革命老区发展财政投入稳定增长机制，加大财政对革命老区资金转移支付力度。省人民政府应当在预算中安排革命老区发展专项资金并逐年增长，其幅度高于省级财政经常性收入的增长幅度。市（州）、县级人民政府应当根据本地实际和财力状况在预算中安排革命老区发展专项资金。
第二十条 严格落实国家税收优惠政策。对在革命老区投资兴办的企业，按照规定给予省级开发区的土地供给、规费减免等优惠政策。
第二十一条 依照国家规定，扩大扶贫贴息贷款规模，重点扶持产业化扶贫龙头企业，支持农村中小型基础设施建设及社会事业项目，带动产业结构调整、生产生活条件改善和农民增收。
第二十二条 省人民政府及其有关部门应当采取措施，支持在革命老区设立村镇银行等新型农村金融机构，发展信用担保机构，创新担保机制，为企业发展提供有效的融资平台。
鼓励金融机构加大对革命老区信贷支持力度，降低贷款门槛，在革命老区的信贷增长幅度应当高于其他地区。推广农业保险，提高农村抗灾能力。
第二十三条 加强革命老区用地保障，在安排用地规划指标、土地利用年度计划等方面予以倾斜。支持开展农村土地综合整治工作，因地制宜开展低丘缓坡、荒滩等未利用地开发利用和工矿废弃地复耕利用，加大对废弃矿山植被恢复和生态建设工程的资金支持。
第二十四条 建立革命老区生态环境共建共享的长效机制，完善森林资源保护、水源地保护、流域水环境保护等重点领域生态补偿制度，提高补偿标准。加强矿产资源开发利用管理，对重要矿种按照规定收取矿产资源补偿费。
第二十五条 完善革命老区人才引进、培养、使用和激励机制，加大革命老区与发达地区干部、教师、医生和科技人员交流工作力度。国家和省重大人才工程和引智项目向革命老区倾斜，鼓励专业人才向革命老区流动。
省人民政府及其相关部门定期组织对革命老区专业技术人员培训，在安排专项资金时，对基层专业技术人员的继续教育和实用技术培训给予倾斜。
省人民政府应当制定政策，对长期在革命老区从事教育、科技、文化、卫生、农业等服务的专业技术人员，给予革命老区特殊工作津贴，在职务晋升、职称评定、业务培训、子女入学、医疗服务等方面实行倾斜。
第二十六条 鼓励有条件的革命老区先行先试，县级以上人民政府应当整合、优化各方面资源，建立支持革命老区发展的长效机制。
鼓励企业事业单位、社会团体和个人参与革命老区经济建设，推进教育、科技、文化、卫生、体育等社会事业发展。
第二十七条 县级以上人民政府应当建立对口帮扶机制，协调和组织国家机关、企业事业单位、驻鄂部队、社会团体以及个人，参与革命老区对口帮扶和共建活动。对口帮扶单位应当发挥各自优势，在资金、项目、人才、技术上给予支持。
县级以上人民政府应当充分发挥革命老区建设促进会（扶贫基金会）、扶贫开发协会和老科技工作者协会等社会团体在促进革命老区发展中的作用。
第四章 监督管理
第二十八条 革命老区发展资金由中央下拨财政扶贫资金、国家扶贫信贷资金、革命老区专项转移支付资金、县级以上人民政府预算安排的革命老区发展专项资金和政府部门安排的革命老区建设项目资金以及社会捐资组成，主要用于基础设施建设、重点产业培育、科技成果推广、民生与社会保障以及革命遗址遗迹保护等项目，专款专用。
革命老区发展资金应当及时拨付到位，采取专账核算，实行国库集中支付，任何单位和个人不得截留、挤占、挪用、套取。
省人民政府相关部门筹资用于革命老区建设的资金，应当列入部门管理的专项资金分配和项目实施计划，按时拨付到位。
第二十九条 革命老区发展主管部门依据革命老区发展规划建立项目库，根据年度扶持资金计划和革命老区发展的需要确定年度扶持项目。项目实施实行法人责任制、招标投标制、建设监理制、合同管理制等。
第三十条 使用省革命老区发展资金的，由被扶持单位向县级人民政府主管部门与财政部门提出项目申请和立项报告，由县级人民政府批准后报省及市（州）人民政府主管部门备案。
项目主管部门应当对扶持项目的实施情况进行监督检查。项目确定下达后，项目单位应当严格组织实施，不得随意变更。确需变更的，按照原程序报批。
第三十一条 建立健全革命老区发展资金的监督机制。
财政、审计、监察等部门应当根据各自职责，对革命老区发展资金的管理使用情况进行监督检查、审计和监察。
革命老区发展主管部门、项目主管部门应当对革命老区发展资金使用、项目实施等情况予以公告公示，公开受理电话和电子信箱，接受社会监督、咨询。
任何单位和个人都有权对促进革命老区发展活动以及革命老区发展资金使用、项目实施情况等进行监督。
第三十二条 革命老区人民代表大会常务委员会应当定期听取和审议本级人民政府促进革命老区发展的专项工作报告，将促进革命老区发展作为监督检查的重要内容。
第五章 法律责任
第三十三条 违反本条例，不按照规定实施扶持项目和使用资金的，由有关部门责令限期改正，并予通报批评。
第三十四条 国家工作人员在促进革命老区发展工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十五条 革命老区属于少数民族地区、边远地区或者贫困地区的，在适用本条例的同时，按照规定享有其他优惠政策。
第三十六条 省人民政府及相关部门应当根据本条例，及时制定配套政策、措施。
第三十七条 本条例自2013年8月1日起施行。2001年7月27日湖北省第九届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过的《湖北省扶持老区建设条例》同时废止。
