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解读：关于规范商业个人住房贷款中二套住房认定标准通知

杨东


　　各省、自治区、直辖市、计划单列市和省会(首府)城市住房城乡建设厅(建委、房地局)，人民银行上海总部，各分行、营业管理部、省会(首府)城市中心支行、副省级城市中心支行，各银监局，各国有商业银行、股份制商业银行，中国邮政储蓄银行：

　　为贯彻落实《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发〔2010〕10号)，规范商业性个人住房贷款中贷款申请人(以下简称借款人)第二套住房认定标准，现就有关事项通知如下：

　　一、商业性个人住房贷款中居民家庭住房套数，应依据拟购房家庭(包括借款人、配偶及未成年子女，下同)成员名下实际拥有的成套住房数量进行认定。

【解读】：计算套数以购房家庭为单位，及家庭成员名下实际拥有住房数量。主要认定点为：哪些人属于家庭成员？条款上范围应为配偶、未成年子女，若成年子女是否可另计为独立一户的家庭成员？实际拥有是为实际居住权、使用权还是实际产权呢？

　　二、应借款人的申请或授权，直辖市、计划单列市、省会(首府)城市及其他具备查询条件的城市房地产主管部门应通过房屋登记信息系统进行借款人家庭住房登记记录查询，并出具书面查询结果。
【解读】：通过房屋登记信息系统查询的主要是房地产权证上记载的权利人信息，查询方式：依申请、凭授权。实践中，有很多为隐名权利人,如实际出资，借他人名义登记等等。查询结果很难真正体现，消极提供虚假信息大有作为。


　　如因当地暂不具备查询条件而不能提供家庭住房登记查询结果的，借款人应向贷款人提交家庭住房实有套数书面诚信保证。贷款人查实诚信保证不实的，应将其记作不良记录。
【解读】：书面诚信保证局限于借款人，如家庭成员故意隐瞒借款人，导致不良信用记录，责任谁来承担呢？房产个税出现时已做过相类似的保证书，仅仅一个不良记录估计是很难制约不诚信的啊。

三、有下列情形之一的，贷款人应对借款人执行第二套(及以上)差别化住房信贷政策：

　　(一)借款人首次申请利用贷款购买住房，如在拟购房所在地房屋登记信息系统(含预售合同登记备案系统，下同)中其家庭已登记有一套(及以上)成套住房的；
【解读】：简而言之，借款人未贷家有。
　　(二)借款人已利用贷款购买过一套(及以上)住房，又申请贷款购买住房的；
【解读】：简而言之，借款人已贷又贷。
　　(三)贷款人通过查询征信记录、面测、面谈(必要时居访)等形式的尽责调查，确信借款人家庭已有一套(及以上)住房的。
【解读】：简而言之，贷款人确信已有。
　　四、对能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民申请住房贷款的，贷款人按本通知第三条执行差别化住房信贷政策。

　　对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民申请住房贷款的，贷款人按第二套(及以上)的差别化住房信贷政策执行；商品住房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区，商业银行可根据风险状况和地方政府有关政策规定，对其暂停发放住房贷款。
【解读】：简而言之，能不能提供，差别化对待，停放可控制。（买卖一、二手房关于贷款的约定一定要小心，不要违约纠结在贷款上）
　　五、各地要把城市房屋登记信息系统建设作为落实国发〔2010〕10号文件的一项重要工作抓紧抓好。数据不完备的城市，要进一步完善系统；尚未建立房屋登记系统的城市，要加快建设。2010年年底前各设区城市要基本建立房屋登记信息系统。

　　要加强住房信息查询管理工作。房地产主管部门应严格按照《房屋权属登记信息查询暂行办法》(建住房〔2006〕244号)及《房屋登记簿管理试行办法》(建住房〔2008〕84号)进行查询，并出具书面查询结果。对提供虚假查询信息的，按有关规定严肃处理。
【解读】：对提供虚假查询信息的（应包括借款人、房地产主管部门），按有关规定严肃处理。（难）
　　 中华人民共和国住房和城乡建设部

　　 中国人民银行

　 　中国银行业监督管理委员会

　　二?一?年五月二十六日



重述合同成立、合同有效成立和合同生效

马占山 张海波 梁艳清


　　内容摘要：
　　合同成立与合同生效是合同法研究中人们常常使用的两个重要概念。正当我们为这两个概念的关系展开争论之时，人们又在广泛使用另一个概念------合同的有效成立。我在学习合同法过程中，对于合同成立、合同有效成立和合同生效这三个概念也一直很困惑，这个三个概念究竟是什么关系呢？我为此也查阅了一些资料和教科书，通过他们对三者之间的比较论述，为笔者提供了一些写作思路。希望通过本文能让大家对这三个概念有个清晰的认识。
关键词：合同成立 合同有效成立 合同生效 效力
　　本文所要的探讨的是合同成立、合同有效成立与合同生效这三个概念之间的关系。在经历了合同成立与合同生效的统一到分离，由一统天下到天下两分，如今又有学者提出了合同有效成立的概念，这便为刚刚有所平息的“武林界”再次挑起纷争。对于合同有效成立不同的理解，仁者见仁。有的学者认为：“合同有效成立是由合同成立和合同生效符合而成的概念，因此合同有效成立的条件既包括合同的成立要件又包括合同生效要件。”有的学者认为：“合同有效成立是一个独立的过程与合同成立、合同生效一样有其独立的价值。”
　　笔者认为，后一种观点有一定的道理。合同成立、合同的有效成立与合同生效大多数情况是同时也就是说在合同成立时合同同时有效并生效，但也有时它们是分离的，这也是本文探讨的意义。这三个不同的阶段，各有其独特的、内在的规定性和价值性。那么这三个概念之间究竟有什么内在的规定性和价值性呢？这就有必要对这三者进行系统的梳理。
　　一、合同成立
　　（一）合同成立的概念
　　在各国合同法中，几乎找不到有关合同成立一词的统一的定义。在英美学者的著述中，有时可见到“formation of contract 这一用语，但不同学者用以表达的含义往往有很大的区别，译为中文，有的将其理解为“合同的订立”，有的则将其译为“合同成立”。
　　在我国由于立法也没有对合同成立的概念作出明确的界定。致使学界对此概念众说纷纭，但大体有两种主要不同的观点。第一种观点认为：“将合同成立理解为当事人之间存在一般意义上的合意，如在我国学理上，有的学者认为合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。”此观点只强调合同当事人的内心意思一致。第二种观点认为：“合同成立理解为存在合法的、真正有效的合意或协议，如我国有的学者认为，合同成立是具有法律意义的合意或诺言已经存在。”此观点强调当事人内心意思一致性和合同内容合法性的统一。
　　笔者赞同第一种观点。理由：第一、体现了合同自由原则。合同是双方当事人意思自由的体现，只要双方当事人意思表示一致就应认为合同成立。第二、合同成立属于事实判断。合同成立属于事实判断问题，其意义在于识别合同的是否存在，是此合同还是彼合同。而第二种观点认为，合同成立必须是合法的真正有效的合意或协议。此观点不仅混淆了合同成立与合同有效成立的区别，而且会使合同的无效、可撤销等合同行为无适用的余地。
　　（二）合同成立的构成要件及效力
　　合同的成立是合同当事人意思自由的充分体现，因此，其构成要件也应主要体现当事人的意志，具体的构成要件为：第一，两个或两个以上的当事人；第二，意思表示一致；第三，合同的标的确定和可能。
以上是合同成立的一般要件。对于合同成立还有一个例外情形，实践合同。对于实践合同应以交付物作为其成立要件。而有的学者认为：“要式合同，则应履行一定的方式才能成立。如，根据我国法律规定，依法必须登记的抵押合同，只有在办理了登记手续以后，合同才能成立。”笔者认为，我国合同法的此项规定应是合同有效成立问题，并非是合同成立与否的问题。双方当事人只要具备了上述合同成立要件就应认为合同已经成立。
　　合同成立有什么效力？笔者认为合同成立的效力仅具有道德约束力没有法律约束力。那么就会有人说既然没有约束力，当事人是不是就可以随意违反了？其实则不然，他们会受到合同有效成立的效力约束，因为在合同成立时的一刹那法律就会对成立的合同做出法律评价，做出是否赋予法律约束力。那么什么是合同有有效成立？它具有什么法律效力？
　　二、合同的有效成立
　　（一）合同有效成立的概念
　　合同的有效成立，是指一个业已成立的合同因其符合法律的规定，获得了法律的肯定性评价，能产生合同当事人逾期的法律效果，对当事人具有法律约束力。
　　合同是否有效，是代表国家意志的法律对体现个人意志的合同的审查和干预，当法律给予其肯定性评价时，合同有效；当法律给予其否定性评价时，合同无效。有效的合同受法律保护，无效的合同不受法律保护，甚至还要受到法律的追究。因此，当事人欲实现合同目的，必须依靠有效成立的合同，只有有效成立的合同才能在法律保护下，通过合同的实际履行，达到预期的目标。因此，合同当事人为追求合同目的的实现，在通常情况下必须自觉地依照法律的规定的要求来订立合同，使合同符合有效要件，故有效成立的合同是合同的常态。
　　（二）合同有效成立的构成要件及效力
　　合同有效成立是建立在合同成立的基础之上，所以，合同有效成立的构成要件应不同于合同成立的要件，具体构成要件为：第一、行为人具有相应的行为能力；这一要件要求当事人了解合同的状况和法律后果，对保护其合法权益和减少纠纷具有意义。第二、意思表示真实；意思表示真实，是指缔约人的表示行为应真实地反映其内心的效果意思，即其效果意思与表示行为相一致。他作为合同有效成立要件，是意思自治原则的当然要求。第三、不违反法律或社会公共利益；由于任何自由都是在法律规定的范围内的自由，所以作为合同的自由也应在法律规定的范围内行使，否则就会遭到法律的否定评价，致使产生对当事人不利的法律后果。
　　已经成立的合同如具备了上述要件则合同有效成立。那么有效成立的合同具有怎样的法律拘束力？《合同法》第8条为我们回答了这一问题。该条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同受法律保护”从该条我们可以看出有效成立的合同的不仅约束合同当事人而且对第三人也具有拘束力。集体表现：（1）对当事人的约束力①当事人负有适当履行合同的义务；②违约方依法承担违约责任；③当事人不得擅自变更、解除合同，不得擅自转让合同权利义务；④当事人享有请求给付的权利、保有给付的权利、自力实现债权的权利、处分债权的权利、同事履行抗辩权、不安抗辩权、保全债权的代位权和撤销权、担保权等；⑤法律规定的附随义务也成为合同效力的内容。（2）对第三人的约束力，主要表现在第三人不得侵害合同债权的义务。
　　合同经历了合同的成立与合同的有效成立两个阶段，最后一个阶段，是合同效力最完备的阶段，也是合同当事人目的实现的阶段，即使是有效成立的合同若得不到当事人有效合理的履行也不会达到合同预想的目的。
　　三、合同的生效
　　合同生效不是指合同是否符合民事法律行为的构成要件，因为合同是否符合民事法律行为的构成要件，在合同成立时即可立即作出判断，这种判断的结果是合同有效与无效。合同生效是指法定的或合同约定的合同生效条件是否成就，条件成就，合同就生效，反之，合同不生效；合同生效后，具有一个合同的完整的、全部的法律约束力，其中，不得擅自变更或解除合同、履行合同附随义务等法律约束力是从此前的合同有效阶段继受的，履行合同约定义务这一方面的法律约束力是生效后新产生的即合同的履行力。
当然对于生效的合同来说，合同有效阶段的法律约束力中的办理批准、登记手续及不恶意阻却或促成条件的成就等合同随附义务已履行完毕，但这并不排除当事人还应履行其他的合同随附义务，如根据合同的性质、目的、交易习惯而负有的通知、协助、保密等义务。
　　合同成立与不成立是指当事人意思表示是否达成一致，是一种事实判断，解决的是合同是否存在的问题。合同不成立自然不发生任何法律约束力，但可能发生先合同义务的违反，此时应承担缔约过失责任。合同成立后是否发生法律约束力，还要视合同是否有效而定。
　　合同有效与无效是指已成立的合同是否符合民事法律行为的构成条件，即是否依法成立，是一种法律评价。评价为有效则合同对当事人产生法律约束力；评价为无效则不产生法律约束力。但当事人在合同成立前的行为仍可能发生对先合同义务的违反，此时亦须承担缔约过失责任。有效无效中的“效”或称“效力”，就是指对合同当事人具有了法律约束力，但这里的“具有法律约束力”并不意味着合同对当事人具有了完整的、全部的法律约束力，有效合同发生何种范围的法律约束力，还要视合同是否生效而定。有效但未生效的合同仅具有法律约束力而不产生履行力。
　　合同生效与未生效是指成立且有效的合同是否符合法定或约定的使合同义务得以实际履行的条件，即在有效合同的法律约束力的基础上，合同法律约束力的另一方面——按照合同约定实际履行自己的义务是否发生。成就条件的即生效，从而在有效合同已有法律约束力的基础上，新产生了实际履行约定义务的法律约束力，未成就条件的就不生效，不具有实际履行约定义务的法律约束力。可见，合同的生效既是一种事实判断。
　　有效合同和生效合同都是具有法律约束力的合同，反映了一个合同自依法成立到生效的两个阶段。一般的合同这两个阶段是重合的，存在约定的或法定的特别生效条件的合同这两个阶段是前后相继的。
　　四、结束语
　　合同的成立、合同有效成立于合同的生效是合同法中各自独立又相互联系的概念，各有其独特的、内在的规定性和价值性，他们之间实际上存在着一种递进关系。合同成立源于合同的订立，是合同订立过程的最后一个环节，也是合同订立的结果。它是一种事实判断，其构成要件很简单，其关键点在于合意；而合同有效成立是建立在合同成立的基础上的法律对其作出的价值判断，判断的结果是有效或无效；合同生效又建立在合同有效成立的基础上，解决的是有效成立的合同何时生效的问题也即发生履行力。反过来讲，合同的订立未必能使合同成立，已经成立的合同未必一定有效，有效的合同也未必马上生效。