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　　【正文】

　　逮捕关涉公民人身自由与权利保障，集中体现了国家公权力与公民权利的对立和紧张。纵观世界主要国家的立法，大多在授予国家对犯罪嫌疑人实施逮捕的权力的同时，也规定了犯罪嫌疑人的权利救济机制。我国修改后刑诉法在确立人权保障原则的基础上，对此也进行了探索和完善，但实践中如何切实有效地实现，仍有待深入研究。


　　一、我国逮捕适用中权利救济机制现状


　　在制度设计上，我国实行的是单向性、书面审的逮捕审查模式。在逮捕权的行使上，逮捕的批准权由人民检察院行使，逮捕的决定权分别由人民检察院和人民法院行使。为了保障犯罪嫌疑人的人权，相关法律一定程度上赋予了犯罪嫌疑人提起救济的权利。


　　（一）现行法律赋予犯罪嫌疑人逮捕救济的权利谱系


　　根据我国1996年刑诉法及国家赔偿法等法律规定，犯罪嫌疑人的权利主要有聘请律师的权利、被动的会见权、变更强制措施请求权、解除强制措施请求权以及申请国家赔偿的权利。虽然法律在犯罪嫌疑人权利救济以及保护犯罪嫌疑人权益方面有所规定，但是仍然存在以下缺憾：一是羁押救济的审查主体缺乏中立性。二是申请变更强制措施的主体无法参与审查过程。三是对公安司法机关作出的不同意变更强制措施的决定，被羁押人没有进一步的救济权利。[1]


　　（二）修改后刑诉法确立的犯罪嫌疑人羁押救济的权利谱系


　　刑诉法修改后，犯罪嫌疑人逮捕救济的权利得到进一步健全和扩张，主要包括当面陈述权、委托辩护人的权利、申请法律援助的权利、被动的会见权、变更强制措施请求权、解除强制措施请求权以及对变更或者解除强制措施申诉权和控告权等。


　　1.修改后刑诉法关于逮捕救济权规定的进步之处。第一，犯罪嫌疑人得委托辩护人的时间前移至自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，这有利于犯罪嫌疑人辩护权的及时有效行使。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人在侦查诉讼阶段的一项基本权利，而委托辩护权是辩护权行使的前提和基础，从保障犯罪嫌疑人基本权利的角度出发，相关国际公约及主要国家法律均规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段及强制措施使用时的委托辩护权，从而避免有的办案机关在“后”字上做文章，防止拖延聘请律师的时间或者不予转达聘请律师意见的情况发生。[2]第二，赋予犯罪嫌疑人当面陈述权。明确规定辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。通过赋予该项权利，可以使相关当事人能够在一定程度上参与到逮捕程序中。检察机关能够在审查逮捕时尽可能地考虑上述陈述和辩解，权衡考量逮捕必要性。第三，赋予当事人申请法律援助的权利。该规定使当事人获得法律帮助的权利从诉讼阶段扩展到了侦查阶段，对维护犯罪嫌疑人辩护权有着积极意义。第四，被动会见权的内容更加丰富，程序可操作性强。修改后刑诉法明确了及时会见的一般原则，许可会见的例外情形；明确律师会见所需证照；确立会见“不被监听”原则。第五，扩大了申请变更强制措施的当事人范围，明确审核时限，强化不变更强制措施说理制度。第六，解除强制措施申请权适用条件的法律用语更加规范，避免了实践中一些办案机关以法律规定“超过法定期限”，但并没有规定超过多长时间为由，拖延或者变更强制措施的时间。第七，赋予当事人对变更或者解除强制措施的申诉权和控告权，加强对变更或者解除强制措施请求权的救济，同时规定对处理不服的，得进一步申诉的权利。


　　2.修改后刑诉法关于逮捕救济权规定有待完善之处。一是会见权的被动性。修改后刑诉法未赋予犯罪嫌疑人申请会见及通信的权利，只是通过赋予辩护律师该项权利，使得犯罪嫌疑人可以被动地会见及通信。二是犯罪嫌疑人在逮捕启动程序中参与权的缺位。仍未改变传统的书面审查、职权主义、单方批准或决定的模式，未给予犯罪嫌疑人在逮捕等强制措施启动程序中的参与权利。三是变更、解除逮捕请求权的有限性。修改后刑诉法虽然规定犯罪嫌疑人等相关当事人得请求变更强制措施，但是并没有明确提起变更强制措施的法定理由，得否适用第六十五条、第七十二条的规定，不无疑问。四是犯罪嫌疑人等在审查变更、解除逮捕等强制措施程序中参与权的缺位。检察机关采用的依然是书面审查、封闭审查以及单方的行政决定模式。犯罪嫌疑人、法定代表人及辩护律师均不能在场，亦不能进行合理的争辩，对逮捕结果不能施加影响。五是没有赋予犯罪嫌疑人等对逮捕等强制措施适用进行抗告的权利。当不具备犯罪嫌疑时，犯罪嫌疑人应该以此为由对逮捕等强制措施的适用提出申诉或抗告，以维护自身的权益。但是就目前立法来看，没有赋予当事人该项权利。六是变更或者解除逮捕等强制措施申诉权和控告权的有限性。修改后刑诉法仅规定采取逮捕等强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的，犯罪嫌疑人等有权向该机关申诉或者控告。而犯罪嫌疑人根据其他原因对变更或解除强制措施不服的没有规定具体的救济渠道。


　　二、人权保障视野下犯罪嫌疑人权利救济的完善


　　《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约均强调了刑事司法中的人权保护。我国宪法以及修改后刑诉法也明确规定尊重与保障人权。以人权保障为核心，借鉴世界先进立法例，拓展犯罪嫌疑人权利救济渠道，应当成为今后的一项重要工作。


　　（一）确立非羁押为原则羁押为例外的原则和中立原则


　　强制措施是刑事诉讼法中国家权力与公民权利、社会利益与个体利益冲突和对抗的焦点。为了在多方间达成平衡，理论与实务界均强调强制措施限制适用与适度原则。[3]国际立法及各国司法均对此有明确规定，基本上将审前羁押作为刑事程序的最后手段加以使用。将逮捕的必要性、犯罪的严重程度、犯罪嫌疑人的个体情况进行综合考量，使逮捕等强制措施的适用、刑事司法效果与犯罪嫌疑人人身自由侵害程度达到最优配合。


　　在逮捕决定程序中，应建立矫正正义原则下的中立原则。即逮捕等强制措施的适用既不能由行政权力决定，也不能由个人权利决定，而是由第三方力量进行居间裁决。在制度构建上，确立逮捕措施适用的司法审查程序，确立逮捕询问程序、言词审查程序、逮捕羁押者定期审查程序等。


　　（二）赋予犯罪嫌疑人逮捕理由知情权和开示逮捕理由请求权


　　应通过立法赋予犯罪嫌疑人在逮捕时的知情权以及开示逮捕理由请求权。《公民权利和政治权利国际公约》第九条第二项对此也作出了明确规定：“任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。”可以借鉴日本刑事诉讼法上的逮捕理由开示程序，在有法官、法院书记官、犯罪嫌疑人以及辩护人列席或者出席的公开法庭中，由法官告知逮捕理由。结合陈述意见程序，如果经过逮捕理由开示程序确认逮捕要件已消失的话，应当撤销逮捕。赋予犯罪嫌疑人逮捕理由知情权和开示逮捕理由请求权的意义在于，从保护人身自由的角度出发，犯罪嫌疑人可清楚地知悉逮捕理由，为辩护和防御做好准备，防止秘密逮捕情形的发生。同时，结合申辩权等权利的行使，可帮助审查机关及时查明案件事实，防止错捕、滥捕情况的发生。[4]


商标平行进口之再辨析
华东政法学院国际法系 陈江



【内容提要】商标平行进口问题一直争议较大，在我国情况也是如此。随着我国对外开放的深入和与世界贸易组织距离的缩短，及实践中这类案件发生呈上升趋势的形势，这一问题越来越引起人们的关注。本文先从归纳并评述平行进口理论中几个对立关系入手，即从权利穷竭原则与地域性原则、个体利益与公众利益、贸易自由主义与非关税壁垒角度权衡不同制度的取舍，最后得出对商标平行进口应允许并加以规制，而不是绝对禁止的结论。

【关键词】平行进口 灰色市场进口 商标法 知识产权法



平行进口（Parallel Import）又称灰色市场（Grey Market）进口，是指在国际贸易中，进口商未经进口地商标权人（包括商标所有权人及商标使用权人，下同）同意，从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。本文要讨论的商标平行进口情形限于相关的国内、国外商标属同源的情形。



一、“权利穷竭原则”与“地域性原则”之间的抉择

商标权平行进口合法与否，在理论上主要是体现为商标权的“权利穷竭原则”（或称“普遍性原则”）与“地域性原则”的冲突。赞成者认为根据“权利穷竭原则”，附有某商标的商品一经商标权人或其授权的人的同意第一次投入市场后，商标权人即丧失了对其控制，其权利即告穷竭。反对者则认为商标权本身就具有地域性，所以商标权利穷竭也应具有地域性，不能由于一国的商标权人的商品投放入市场的行为，同时使他国商标权人在他国的权利也用尽。

各国实践的巨大差别及国际组织试图统一规定努力的失败说明了简单地谈“权利穷竭”或“地域性”显然已无济于事，挖掘两原则背后隐藏的立法本意是非常必要的。知识产权“地域性原则”的提出是基于各国知识产权法的内容有很大差异，保护的期限、范围、方式均有所不同，因而依不同法律产生的知识产权应该是相互独立的。而“权利穷竭原则”则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通[i]。两者考虑问题的出发点不同，所以在国内市场它们一般是不会产生冲突的。在发生冲突的平行进口情形时也应考虑这两个因素，然后再判断两者是可以像在国内市场一样和平地相处，还是需要重新考虑它们的价值取向。

一般认为在平行进口问题上商标权的情况与专利权及版权完全不同。[ii]目前世界上主要国家除了哥伦比亚和墨西哥外，一般均规定了专利权人享有“进口权”[iii]，Trips第6条也强制性要求各国授予专利权人“进口权”，可见在专利领域承认权利穷竭有地域性已几近达成共识，与商标平行进口各国相差甚大的现实有天渊之别。究其原因就在于：（1）两类知识产权的性质不一样，专利、版权是一种知识产品，它们的发明创作需要较高的成本，而传播的边际成本却通常是零，所以它们需要更强的垄断权保护知识产权人能收回成本，以鼓励它们的创作。WIPO前总干事鲍格胥在分析这种差别的原因时指出，给予专利“进口权”将为从国外引进技术创造了良好的氛围，同时能保护本国境内实施发明专利工作的投资；[iv]（2）与商标相比，各国专利法对于专利保护的条件、范围、专利权人的权利等规定相差甚大，所以专利地域性是必须的。

至于商标，其主要功能在于在商品流通过程中区别商品、服务的提供者，促进消费者信息，所以就其无形而言明显属于知识产权，但实际是却不是真正的知识产品。[v]国际保护工业产权协会（即AIPPI）将专利权归入“创作性成果权利”，商标权归入“识别性标记权利”。[vi]作为一种标识权，商标法无需给予商标权人过大垄断权，因为它不存在很大的投资成本的回收[vii]，商标权人的权利在于“行”与“禁”，就“禁”部分主要是禁止他人假冒，对于使用相同商标的真品已无能为力。相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形，如果要规范之，至少需要一种特殊的法律，因为仅靠商标法无济于事。[viii]另外，商标国际化步伐比专利要快，各国法律规定比较接近，而且特别是对于一些著名商标在世界各地的商标权人往往是相同或相关联的，允许商标的平行进口有利于商品的自由流通。



二、个体利益与公众利益之间的抉择

赞成平行进口者与反对平行进口者经常会在保护商标权人利益还是保护消费者利益上争论不休。赞成者认为之所以存在平行进口就在于这种商品与当地已存在商品之间的价格差，其中前者比后者一般要便宜40％左右，因此平行进口将使消费者拥有更大、更廉价的消费选择，可以很好地防止市场的垄断与割据，使国内商标权人（包括代理商，下同）为应付这种暂时不利的局面将变得更有效率，商标权的原始所有人因此也将获得好处；反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后开发出的商品总是因考虑当地的国情、风俗、口味等而不同，因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下，平行进口将会混淆消费者，扰乱市场交易秩序，进而损害国内商标权人的良好商誉。[ix]

从以上观点来看，由于反对者多从假设（即假设平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样）的角度担心平行进口带来的负面影响，与赞成者从一般立场相比明显属于其中的特殊情况，因而在考量决定平行进口制度时其不具决定性意义。在国际贸易中使用同一商标的商品，其商标一般来源于同一原始商标权人，商标权人总是通过合同控制商品的质量、售后服务等，而且平行进口案件中很大一部分是出口商品的返销（resale），更不存在什么质量差异等。制度的涉及总是从一般的利益出发，对于特殊利益给予特殊照顾，因此平行进口问题也是一样的，其有利于消费者、市场甚至商标权人是显而易见的，因而允许应是一般规定，至于可能存在的损害消费者、市场、商标权人的某些特殊情况，完全可以通过其他法律规范，比如《反不正当竞争法》。

暂时撇开这些观点，撩开面纱看看到底谁在主张这些观点对于深刻理解这一问题是有益的。一国国内反对平行进口的声音总是来自产业界，而支持平行进口的声音却是来自广大的消费者。比如欧盟委员会草拟的1989年《缩小成员国商标差异的理事会一号指令》、1994年的《共同体商标条例》的初稿文本明确规定欧盟对内、对外商标权均实行“权利穷竭”原则，然而遭到了工业界的强烈反对，在强大“游说集团”的游说下，最终文本放弃规定欧盟之外的商标权的权利用尽。[x]因此，可以说上述两种规定的背后隐藏的实质上是一种个体利益与公众利益的冲突。

现代的法制发展使得这一冲突并不难解决。从利益衡量角度来看，在现代社会权利、义务双重本位和社会、个人双重本位的价值体系模式下，“正义要求，赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”[xi]。衡量平行进口所带来的总得与总失，不难发现共同福利的取向更偏向于允许。



三、贸易自由主义与非关税壁垒之间的抉择

平行进口发生在国际贸易当中，因此站在这一角度来看，也许能把问题看得更清楚。美国立法和美国学者明确展示了平行进口与贸易政策关系。有关平行进口的法律规范，美国总将其纳入国际贸易法规中，主要是国会颁布的《关税法》第526条或美国法典第19编第1526条（又称为《正宗商品排外法》）。[xii]美国学者也认为“关于平行进口的争议并不属于商标法的范围，而属于国际贸易法的范围，有时有点近似于贸易保护”。[xiii]此外在日本，1970年的Parker商标案中法院认为平行进口问题与地域性无关，1972年日本财政部海关总署根据日本关税法发布的通告规定了平行进口问题。[xiv]

商标及商标权出现后很长一段时间里根本不存在有关平行进口的争论，而且目前平行进口争论多发生在发达国家，这些绝不是偶然的。根据政治经济学的分析方法，主要在于世界贸易自由化步伐的加快以及各国在国际贸易中资源比较优势的不同：从20世纪４０年代的《关税与贸易总协定》的签定及其后数轮谈判到1995年世界贸易组织的成立，发达国家的平均关税已降至4％，而发展中国家在新的国际经济格局中充分利用了其资源、劳动力的优势，使得生产同样的商品的成本大大低于发达国家，低价产品在贸易自由化框架下长驱直入发达国家，损害其国内产业界利益。发达国家面对这种损失不会无动于衷，他们为此相应设置了一些非关税壁垒，这其中包括禁止平行进口。

目前西方主要发达国家对平行进口的态度是另一例证：根据美国的《关税法》第526条及判例的发展，平行进口在美国是违法的但也有例外（即经美国商标权人书面同意或进口商与商标权人有关联关系）；[xv]根据欧洲法院1998年对Silhouette诉Hartlauer案的裁决，在欧盟18个成员国内允许欧盟外平行进口将触犯《欧盟条约》；[xvi]根据经日本最高法院确认的1970年Parker案和1972年财政部海关总署的规定，日本有条件地允许平行进口；韩国则是在其《商标法》第36条第2款规定平行进口是商标侵权行为。总的来说，这些法律都是有利于其本国工业界利益而不利于平行进口。

然而，再以欧盟对内部各成员国间平行进口的态度为例，情况又是另一个样。欧洲法院20世纪60年代就遇到平行进口案件，发现有关各成员国间是否允许平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。在一系列的案子中，欧洲法院通过创造“存在与使用权相区别”、“权利用尽”、“同源”等原则，解释了在成员国间的平行进口是合法的[xvii]，在商标权保护与共同体内自由贸易间选择了后者。这种处理方式在1989年89/104《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条第1款及1994年《共同体商标条例》第13条中以成文法的形式被确定下来。与1998年欧洲法院在Silhouette案中的结论相比，其贸易保护之嫌疑昭然若揭。

可见，隐含在平行进口背后的还有国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。1944年的GATT第九条曾就标识性权利之一的原产地标记做了规定，即不得被用来限制贸易，然而当时尚未出现平行进口问题，所以没有点明商标。等到要作规定的乌拉圭回合，则因发达国家与发展中国家分歧过大而无法成行。不过站在自由贸易的潮流，对于这一问题不难作出取舍，即放弃壁垒、扩大自由度将是国际贸易的方向，平行进口的明天应是光明的。