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电力系统集体企业清产核资工作方案

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 17:29:32  浏览:9686   来源:法律资料网
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电力系统集体企业清产核资工作方案

电力工业部


电力系统集体企业清产核资工作方案
电力工业部



为了适应电力工业体制改革和集体经济发展的需要,认真贯彻落实《国务院办公厅关于在全国城镇集体企业、单位开展清产核资工作的通知》(国办发〔1996〕29号)文件精神,根据财政部、国家经济贸易委员会、国家税务总局联合下发的“关于印发《城镇集体所有制企业、单
位清产核资暂行办法》的通知”(财清字〔1996〕11号)和“关于印发《1997年城镇集体企业清产核资扩大试点工作安排意见》的通知”(财清字〔1997〕2号)文件的要求,结合电力系统集体企业的实际情况,制定本方案。
一、清产核资工作的意义和任务
电力系统集体企业与国有电力生产、施工等企业一样,也是公有制经济,是电力企业的重要组成部分。近几年来,由于国有电力企业改革的深入,电力系统的集体企业也得到了长足的发展。电力集体企业发展多种经营,为促进电力工业发展、解决职工子女就业、安置主业分流人员、稳
定职工队伍等方面做出了很大的贡献。但在发展的同时也存在资产状况不清、帐实不符、产权不明晰、资产闲置浪费等问题。在全国电力系统开展集体企业清产核资工作,既是国务院的部署和要求,也是适应电力工业体制改革和公有制经济发展的一项重要工作。通过集体企业清产核资,摸
清集体企业“家底”,有利于了解和掌握电力系统公有制经济情况;加强集体企业基础管理工作,促进集体企业改革和发展,确保电力工业整体改革的推进;理顺产权关系,维护投资者的合法权益,巩固和壮大公有制经济。这项工作不仅必要,而且非常重要,对企业的发展无论是现在还是
将来都有很大的意义。
这次清产核资工作的总体任务是:全面摸清电力系统集体企业资产的分布、存量、结构、新旧程度及效益状况,理顺产权关系,促进加强内部经营管理和财务管理,挖掘内部潜力,增强企业发展后劲,逐步提高集体企业的资产运营效益,为上级主管部门制定宏观经济政策提供可靠的依
据。
二、清产核资工作的目的、内容及目标
集体企业清产核资的目的是摸清集体企业“家底”,解决资产状况不清、产权不明晰、帐实不符、资产闲置浪费及被侵占流失的问题,为集体企业建立规范的资产(资金)管理制度创造条件,为促进集体企业改革与发展以及建立现代企业制度打好基础。
根据国务院办公厅和国家有关部门文件的要求,这次全系统集体企业清产核资工作的主要内容及目标如下:
1.资产清查。对企业各类资产、负债和各项权益进行全面清理、登记、核对和查实,摸清全部“家底”;
2.产权界定。对企业自己占用的资产以及对外投资、联营的资产进行清理和界定,依法确认其所有权的归属关系;
3.价值重估。对企业中帐面价值与实际价值背离较大的主要固定资产进行重估,解决帐面价值不实问题;
4.资金核实。按国家清产核资有关政策规定,对企业经过资产清查、产权界定、价值重估后的企业资产实际占用量进行重新核实,并对清出的问题根据国家有关规定进行处理;
5.产权登记。对企业占用资产的产权,依据法律经有关部门进行登记,在法律上得以确认;
6.建章建制。建立健全本企业各项资产(资金)管理制度,以加强内部的经营管理及约束机制,确保资本金保值、增值。
三、清产核资的范围
这次集体企业清产核资的范围包括:
1.凡于1996年12月31日前,在各级工商管理机关登记注册的电力部所属中央企业、单位举办的集体企业和集体控股的联合经济组织、股份合作制企业及各类集体企业改制为合作、股份制的企业;
2.凡在1995年3月31日前成立的,未参加1992~1995年国有企业清产核资的企业(包括预算外全民企业)也要同这次集体企业同步进行清产核资补课,但有关报表要单独编制、汇总、上报;
3.对原已开展了清产核资的集体企业,应按此次工作要求进行衔接和规范,填报有关报表。对1996年已参加地方试点的集体企业,要把试点工作情况及有关报表,在报送地方的同时报部清产核资办公室;
4.广东、海南、内蒙古、西藏等省(自治区)电力(管)局(厅)的集体企业清产核资按属地原则进行,征得地方同意后,可以随同电力系统集体企业清产核资进行,以便有关政策、方法的衔接。但有关清产核资中资产损失、产权界定、价值重估、资金核实等审批仍按地方财政隶属
关系办理。
四、清产核资工作的组织领导
全国电力系统集体企业清产核资工作,根据国家安排,按电力部《关于在全国电力行业开展集体企业、单位清产核资工作的通知》(电经〔1997〕116号)文件的要求,由电力部直接组织领导,按企业、单位的隶属关系,分级、有组织地进行。
(一)电力工业部成立清产核资领导小组,负责组织领导全国电力系统集体企业的清产核资工作。领导小组组长由赵希正副部长担任,成员由经调司、人教司、安生司、政法司、审计局、监察局及中国电力企业联合会等部门领导同志组成,下设清产核资领导小组办公室,作为日常办事
机构。办公室主任由经调司副司长陈飞虎同志担任。
(二)各网、省公司、其他直属单位及集体企业主办单位都要建立相应的领导小组和办事机构。领导小组组长要由一名主管领导亲自担任,负责组织领导本级内的清产核资工作。日常工作要指定专门机构负责。
(三)各集体企业要建立相应的工作班子,由法定代表人负责领导本企业的清产核资工作。各车间、班组也要有相应的负责人。
(四)各级领导小组办公室人员应由财务、多经、劳人、生产、物资、基建、审计、监察等部门抽出业务骨干组成,实行集中办公,明确职责,分工协作。
五、清产核资时间安排和步骤
电力系统集体企业清产核资工作,从今年3月开始,资产清查的时间点按国家统一规定定为1997年3月31日,全部工作力争在11月底以前结束。具体分为前期准备、组织实施、制度建设和检查验收三个阶段。各级主管单位、主办单位及集体企业可根据各自的具体情况提前或统
筹进行安排。其基本工作步骤如下:
(一)前期准备阶段(3月~5月)
1.转发《国务院办公厅关于在全国城镇集体企业、单位开展清产核资工作的通知》(国办发〔1996〕29号)文件,下发《关于在全国电力行业开展集体企业、单位清产核资工作的通知》(电经〔1997〕116号)文件,启动清产核资工作。
2.拟发各项具体工作文件,拟定《工作方案》,制定各种工作报表。
3.各单位成立清产核资领导小组及其办事机构,抽调有关部门的业务骨干,做好组织和人员准备。
4.按照1996年12月31日时间点进行集体企业清产核资户数清理,并按时上报财政部清产核资办公室。
5.部召开全国电力系统集体企业清产核资工作会议,传达贯彻全国城镇集体企业、单位清产核资工作会议精神,学习有关文件;部署全国电力系统集体企业清产核资工作;贯彻落实《电力系统集体企业清产核资工作方案》。
6.逐级进行文件传达,落实任务,制定方案,广泛宣传,层层发动。
7.进行清产核资政策、制度、办法的研究。按照国家已出台的清产核资政策以及1992~1995年清产核资中取得的有效作法和工作经验,结合集体企业的实际情况,进行认真研究落实。对一些工作中的难点、深层次的问题,要在整个清产核资过程中反复研究,提出解决的政策
措施。
研究的重点有:
(1)关于企业财产损失的处理政策研究;
(2)关于产权界定的政策界限,主办单位与集体企业产权关系的研究;
(3)关于资产价值重估的范围、标准和方法,以及重估入帐后企业的承受能力的研究;
(4)关于巩固清产核资成果,防止清而复乱和如何规范集体企业资产管理制度的研究;
(5)关于核实资本金、建立资本金制度、规范投资人行为的研究;
(6)关于影响集体企业发展的主要矛盾和问题的研究;
(7)关于在清产核资基础上,结合规范减人增效,深化集体企业改革方向的研究。
(二)组织实施阶段(5月~10月)
1.资产清查(5月~6月)
2.产权界定(6月~7月)
3.资产价值重估(8月)
4.资金核实和产权登记(9月~10月)
第二阶段为清产核资的主体阶段,也是最费时、费力的阶段,上述进度是总体的要求。各单位可结合本单位的具体情况提前或进行统筹安排。每个阶段完成后按要求进行阶段性的抽查、总结和上报报表。清产核资的各项工作结果的审批程序,按财政部、国家经贸委、国家税务总局、电
力工业部联合下发的财清字〔1997〕5号文的具体规定办理。
(三)制度建设和检查验收、总结阶段(11月)
1.各级主管单位对集体企业清产核资有关报表进行汇总并逐级上报。
2.各级主管单位应进行重点抽查、总结、检查有关政策、制度的落实情况,并提出改进的意见和建议。
3.各集体单位、主办单位及各级主管单位对清产核资中暴露出来的问题,要进行认真的研究,并制定整改措施。要建立起完善的资产、资金管理等制度,认真组织闲置资产的处理和利用工作。
4.各单位要对清产核资的各项数据资料进行分类、整理和加工,逐步建立起集体企业数据资料档案。
5.各单位在清产核资工作结束后,对本单位的清产核资工作做出全面的工作总结,提出工作报告。对重点专题如行业类型、企业规模、效益状况、资产分布和发展前景等,进行深入分析,提出工作写实、专题报告或论文。
6.召开清产核资工作总结会议,总结工作成果,深化后续工作,表彰先进集体、先进单位和个人。
六、清产核资工作的几项要求
电力系统集体企业数量多、分布广、管理薄弱、情况复杂、与主业关系密切,为搞好这次清产核资工作,各单位一定要加强领导,认真组织实施。
1.各项工作的组织实施,必须依据财政部、国家经贸委、国家税务总局联合下发的《城镇集体所有制企业、单位清产核资暂行办法》和我部《电力系统集体企业清产核资工作方案》的规定进行。有关集体企业清产核资的政策规定和具体工作要求,要按财政部、国家经贸委、国家税务
总局等部门正式下发的文件执行。各单位在清产核资过程中,必须认真执行国家的有关政策规定,要坚持“一不改变企业性质,二不改变隶属关系,三不改变分配关系”的政策原则,要本着“依法确认,尊重历史,宽严适度,有利监管”的工作原则,做好产权界定工作。
2.各单位,特别是网、省局和主办单位一定要把集体企业清产核资工作列入重要的工作日程,大力宣传清产核资工作的意义和政策。各级领导一定要提高认识,转变观念,统一思想,集中精力,把集体企业清产核资工作抓紧抓好。要加强清产核资队伍建设,认真搞好各级各阶段的培
训工作。
3.各单位要注意协调好同地方财政、经贸、税务等部门的关系,取得他们的大力支持和配合,以便在产权界定、价值重估、资金核实、产权登记等各环节的工作顺利进行。
4.各单位要建立上下级联系制度和逐级汇报制度,并指定专人负责,把工作进展情况、存在的问题和有关的意见、建议,通过电话、简报、情况反映或专题报告等形式及时地向上级主管单位报送和反映。
5.各级审计、监察部门要加强对清产核资工作的监督和检查,防止弄虚作假和走过场。各有关单位领导和部门要对集体企业清产核资工作给予高度重视和积极配合,要在人员、设备、办公条件等方面给予积极支持,有关经费问题由财务部门统筹进行安排。



1997年6月10日
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房地产合作开发合同转性认定的判断标准
兼评《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四、二十四、二十五、二十六和二十七条

曹文衔 宋仲春


前言
鉴于我国的土地所有权属于国家所有,国有土地所有权不可以转让,为了实现对国有土地的合法利用和市场流转,我国设立了独特的国有土地所有权和国有土地使用权相分离的土地制度。土地使用权人所享用的用益物权在不违反法律、法规的情况下,可以通过不同的方式在不同的民事主体之间流转,从而实现土地资源的市场配置。土地使用权人可以用土地作为出资与他人合作开发房地产,实现土地要素与资金要素的结合,从而在最大程度上实现国有土地使用权的用益物权,这是合作开发房地产的法律基础。然而,在房地产开发实务中经常出现名为合作开发房地产而实为土地使用权转让、名为合作开发实为房屋买卖、名为合作开发实为借款、名为合作开发实为房屋租赁的情况。为了正确处理以上问题,2005年8月1日开始施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)以四个条文对上述四种情况作了界定,这也是本文要讨论的房地产合作开发中的转性合同,本文主要讨论上述四种转性合同认定的判断标准。
一、合作开发房地产合同的概念及特征
1.合作开发房地产合同的概念及特征
要确定当事人之间订立的名为合作开发房地产合同是否名实相符,首先就要对什么是合作开发房地产合同的概念作出界定,进而分析合作开发房地产合同的特征,从而来判定那些合同属于合作开发房地产合同,那些合同应该转性合同,并应按照转性后的合同关系来处理。
《司法解释》第十四条对合作开发房地产合同作出明确界定:“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”因此,合作开发房地产合同应该具备以下特征:第一,当事人以土地使用权、资金等作为共同出资;第二,当事人双方共享利润;第三,当事人共担风险,第四,当事人是以开发房地产为合同的基本内容。需要注意的是《司法解释》不再把共同经营作为合作开发房地产合同的必要条件。我们认为,实践中对于名为合作开发房地产合同的上述四项特征中争议较多也最难以把握的是特征一(当事人以土地使用权、资金等作为共同出资)和特征三(当事人共担风险)。下文将对上述特征一、三作进一步分析。为了叙述的简便,本文仅讨论合作方为两方的情形,三方或更多方的合作开发与合作方为两方的情形并无本质差异。
2.关于特征一:当事人以土地使用权、资金等作为共同出资
上述特征一般包括以下几种情形:
(1)当事人一方以土地使用权作为唯一出资,另一方则以资金作为唯一出资;
(2)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资,另一方则以部分资金作为唯一出资;
(3)当事人一方以土地使用权和资金作为出资,另一方则以部分土地使用权作为唯一出资;
(4)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资,另一方也以土地使用权和部分资金作为出资。
(5)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资,另一方也以非资金形态的实物(如建筑材料)或劳务作为出资。
其中以第(1)、(2)种情形最为常见,第(3)、(4)种情形偶见于相邻地块的土地使用权人作为合作当事人的情形;第(5)种情形偶见于工程项目的材料供应商、施工承包商与房地产开发企业作为合作当事人的情形,特别是在开发企业拖欠工程款、材料款的情况下。
3. 关于特征三:当事人双方共担风险
本文认为,上述特征应理解为:当事人对于合作开发房地产合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果应当共同分担。这里,共担的风险应主要指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险,而一般不包括由于一方过错导致的利益风险。除非非过错方同意分担,否则后者应由过错方承担。
何谓共同分担风险?
首先,在确定提供土地使用权的一方当事人是否承担经营风险时,应该注意,不能仅仅把合同是否具有明确的不承担经营风险的约定作为判断标准,而应该以合同双方当事人之间的权利义务的实质内容作为判断标准。即,只要合同的实质内容表现为提供土地使用权的一方获取固定利益,而不承担经营风险,尽管合同中没有明确约定提供土地使用权的不承担经营风险,也应该认定提供土地使用权的一方当事人不承担经营风险。
其次,这里所说的风险是经营风险,不属于其它风险。例如案例一,某合同中约定,甲提供土地使用权,乙进行投资,甲乙双方合作进行开发房地产,甲承担土地使用权证办理带来的风险,乙承担出资带来的风险及合作开发过程中的其它风险,甲获得房屋建成后的一半房屋面积或者按照当时的市场价格该部分房屋所对应的房价款作为收益。在这个合同中虽然没有明确约定甲方不承担经营风险,相反还约定了甲方应该承担办理土地使用权证带来的风险。但是从该合同中甲、乙双方的权利义务的实质内容来看,甲实质上不承担经营风险,只收取固定利益。因为,第一,办理产权证是甲方提供土地使用权的一个附随义务,是甲方履行合同必须履行的义务,是甲方的固有义务,不属于经营风险的范畴。第二,如房屋建成,甲将分得一半房屋面积;如房屋不能建成,甲也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款。也就是说,无论房屋是否建成甲均能获得相当于一半房屋面积的收益。因此,本文认为,案例一的合同应该按照名为合作开发房地产而实为土地使用权转让的合同来处理。
再次,共同分担风险应理解为风险的分担比例应当与各方当事人就合作开发目标顺利实现时所约定分享的利益比例大致相当,至少不应严重失衡。否则应视为非实质性的共担风险。比如案例二,合同约定,合作开发项目完成的,提供土地使用权的一方取得建成房屋(不论实际建成房屋面积是否增减)的一半,合作开发项目最终不能完成的,提供土地使用权的一方除无偿收回土地使用权外,既不承担合作开发活动中的其他损失,也不要求相对方给予经济补偿。再比如案例三,合同约定,合作开发项目完成的,甲作为提供土地使用权的一方取得建成房屋的一半,合作开发项目最终不能完成的,甲也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款的80%,其余20%作为甲对合作开发项目最终不能完成的风险承担。在上述案例二中,由于土地本身一般不易灭失,对于甲而言,如果合作开发房地产合同不能履行,其承担的风险几乎为零,或者仅仅丧失一定期间可能的土地收益,而对于提供资金的一方,乙将实际上承担开发失败的几乎所有经济损失。而在上述案例三中,对于甲而言,如果合作开发房地产合同不能履行,不仅其承担的风险为零,而且可以继续获得约定的利益,只是该利益比项目成功时有所减少。可以说,案例二中甲最大的合作开发风险是无利可图,但不会亏本,即不赚不赔;而案例三中甲最大的合作开发风险是少赚不赔。因此显而易见,该两案中甲分担风险的比例与其就合作开发目标顺利实现时所约定分享的利益比例相比已经严重失衡。有人认为,只要双方约定共担风险,就应认定为合作开发合同,风险的分担比例应当完全取决于当事人的自由约定,法律不应无端干预。本文认为,如果法律对于当事人风险的分担比例完全不加干预,将给当事人规避《司法解释》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条关于转性合同的规定留下巨大的空间。比如,当事人可能约定利益分配时一方享有固定利益,而风险分担时,该方承担1%。


二、合作开发房地产过程中四种转性合同
1.《司法解释》确定转性合同的法理基础
《司法解释》分别在第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条规定了四种转性合同。《司法解释》作出这四条解释的法理基础均为意思表示理论,即通过揭示合作开发房地产当事人之间的真实意思表示来判定当事人之间所订立的合同的法律性质,而不以当事人之间所订立的合同的名称或外部表现形式来判断合同的法律性质。
2.四种转性合同认定的判断标准
(1)名为合作开发房地产而实为土地使用权转让的合同的认定
① 认定标准
《司法解释》第二十四条规定:“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同。”从该条规定可以得出名为合作开发房地产而实为土地使用权转让的合同的本质特征是,提供土地使用权的一方当事人不承担经营风险,只收取固定收益。此时,提供土地使用权的一方所收取的固定利益已经成为“投入”的土地使用权的对价,这与土地使用权转让法律关系在权利义务的本质上并无二致。 也就是说,提供土地使用权的一方当事人所收取的固定利益,可以看作是其转让土地使用权的所获得的对价,合同相对方通过支付“固定利益”(土地使用权)的对价而获得了土地使用权。投入土地使用权的一方作为土地使用权的转让方,支付固定利益的一方作为土地使用权的受让方。此时,当事人之间的约定名为合作开发房地产而实为土地使用权的转让。因此,此类合同的认定的判断标准是,提供土地使用权的一方当事人是否承担合作开发房地产的经营风险,如果提供土地使用权的一方当事人承担合作开发房地产的经营风险,那么这类合同就属于合作开发房地产合同。如果提供土地使用权的一方当事人不承担合作开发房地产的经营风险,而只是约定收取固定利益,那么这类合同就属于名为合作开发房地产而实为土地使用权转让的合同。
② 认定中应该注意的问题
实践中,如果由于当事人签订合同时的不够严谨,在合作开发房地产合同中仅约定提供土地使用权的一方的固定利益分配,未约定风险分担的,这样的约定是否可以视为提供土地使用权的一方不承担经营风险,只获取固定利益呢?本文认为,这种情况下不宜一概认定提供土地使用权的一方不承担经营风险,只获取固定利益,而应该以合同双方当事人之间的权利义务的实质内容作为判断标准。即,只要合同的实质内容表现为提供土地使用权的一方获取固定利益,而不承担经营风险,尽管合同中没有明确约定提供土地使用权的不承担经营风险,也应该认定提供土地使用权的一方当事人不承担经营风险。
如果在这种情况下,相对方仍应对固守“保底利益”的当事人承担价值固定只不过变换给付物种类的义务,那么合作风险实际上还是并未“共同承担”。
第二,固定利益的含义。《司法解释》第二十四条是指的固定利益,是指无论在合作开发房地产中出现什么样的经营风险,提供土地使用权的一方都要求按照合同约定取得一定的、不变的利益。因此固定利益应该具有以下特征:A.是可以确定的、不变的利益。即,不论合同能否实际履行,合同履行的程度如何,该利益是可以确定的,并且经确定后是不发生变化的。例如,土地价款的35%,总投资的25%这样的约定。B.可以表现为货币,但不以货币为限。在通常情况下固定利益表现为货币,但并不以货币为限。可以是固定数量的货币,也可以固定数量的房屋,还可以是固定数量的货币和固定房屋的混合,甚至可以是以租赁或其他方式使用房屋。
本文进一步认为,《司法解释》第二十四条中的“固定利益”一词不够确切。在上文列举的案例三中甲最大的合作开发风险是少赚不赔,但严格说来,甲的利益不是固定的,项目开发的成败将影响甲获得的利益大小。按照现行《司法解释》第二十四条中的“固定利益”要求,案例三中的合同将不能认定转性为土地使用权转让合同。而事实上这类合同的本质仍然是提供土地使用权一方不承担经营风险的土地使用权转让合同,只不过对土地使用权转让的对价按照不同的项目开发结果做了分别约定。因此,本文认为,如将《司法解释》第二十四条中的“固定利益”改为“保底利益”,可以堵塞案例三中合同不能转性认定的漏洞,因为在案例三中,甲的“保底利益”是约定的项目失败情形下的利益。
(2)名为合作开发房地产而实为房屋买卖的合同的认定
① 认定标准
《司法解释》第二十五条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同。”如果合作开发房地产合同约定提供资金的一方当事人不承担经营风险,只分配固定数量的房屋,则表明当事人的真实意思在于以所“投入”的资金作为获取固定数量房屋的对价。 也就是说,提供资金的一方,通过投入资金获取了固定数量的房屋,合同的相对方通过出卖固定数量的房屋获取了一定的资金,这符合房屋买卖合同的特征。投入资金的一方成为房屋买卖合同的买受人,合同相对方成为房屋的出卖人。此时,当事人的约定的名为合作开发房地产实为房屋买卖。因此,此类合同认定的判断标准是提供资金的当事人是否承担经营风险,如果提供资金的当事人承担经营风险,那么这类合同就属于合作开发房地产合同。如果提供资金的当事人不承担经营风险,只获取固定数量的房屋,那么这类合同属于名为合作开发房地产合同实为房屋买卖合同。
② 认定中应该注意的问题
分配固定数量的房屋的理解。首先,《司法解释》第二十五条所指的分配固定数量的房屋,是指提供资金一方当事人获取固定数量房屋的所有权,而不是使用权。其次,固定数量的房屋,应该和本文在前面对“固定利益”所作分析一样,该固定数量房屋的数量应该是可以确定的,并且经确定后不变的。例如合同中约定,提供资金的一方分配5000m2的房屋,该约定就是确定的,不论房屋是否能实际建成,合同约定的固定数量房屋都是确定的,并且是不变的。至于,该房屋最终能否建成或者提供资金的一方能否实际分到5000m2的房屋则属于合同履行的范畴。
(3)名为合作开发房地产实为借款合同的认定
① 认定标准
《司法解释》第二十六条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定货币的,应当认定为借款合同。”如果合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额的货币,则表明提供资金的一方通过投入资金,获取了固定数额货币的回报,相当于提供资金的一方通过出借资金获取了利益,合同相对方通过借款进行了房地产开发,双方的真实意思在于融资进行开发建设。这完全符合借款合同的特征,提供资金的一方于贷款人,合同相对方于借款人。此时,当事人的约定名为合作开发房地产实为借款。因此,此类合同的认定的判断标准是提供资金的当事人是否承担经营风险,如果提供资金的当事人承担经营风险,那么这类合同属于合作开发房地产合同,如果提供资金的当事人不承担经营风险,那么这类合同属于名为合作开发房地产实为借款合同。
②认定中应该注意的问题
收取固定数额货币的理解。我们在判定合同中是否约定了提供资金的一方当事人收取固定数额的货币时,应该注意这里的固定数额货币不等同于“固定利润”。这是因为利润的获取要取决于房地产开发的结果,在房地产开发完成之前利润是不确定的,因此,从这个意义上说,不存在“固定利润”。例如在合同中约定,提供资金的一方,在合作建房完成后提供资金一方获取合作建房利润的50%,这样的约定就不应该视为约定了提供资金的一方获取固定数额的货币。

关于执行《保险公司关联交易管理暂行办法》有关问题的通知

中国保险监督管理委员会


关于执行《保险公司关联交易管理暂行办法》有关问题的通知

保监发〔2008〕88号


各保险公司、保险资产管理公司:

  为进一步加强关联交易管理,更好地指导各公司执行《保险公司关联交易管理暂行办法》(以下简称《办法》),现将《办法》在执行适用中的有关问题通知如下,请遵照执行。

  一、关于交易额的计算方式

  《办法》第11条规定的关联交易的交易额,按如下方式计算:

  1、保险公司(包括集团公司和控股公司,下同)与其控股的子公司以及子公司之间发生的保险资金委托管理业务或保险代理业务,以收取的管理费或代理费计算交易额。保险公司与其他关联方发生的上述交易,以委托管理资金额或代收保费计算交易额。

  2、保险业务以保费计算关联交易额,提供担保或对外赠与以担保的债权额或赠与标的的市场价值计算交易额。

  3、保险公司与其控股的子公司以及子公司之间发生多次关联交易的,不适用《办法》第11条第4款的规定,交易双方单独累计计算关联交易额。

  二、关于关联交易审查

  1、根据《办法》第17条规定的统一交易协议发生的重大关联交易,可以不再按照《办法》第22条的规定向中国保监会报告,但保险公司应当在年度报告中对统一交易协议的执行情况予以说明。

  2、海事担保重大关联交易可以不适用《办法》第14条的规定,由保险公司按照内部授权程序严格审查后执行,并按照有关规定履行报告义务。

  三、关于关联交易报告

  1、《办法》第22条规定的发生日是指关联交易协议签订日。

  2、保险公司与其控股的子公司以及子公司之间发生的重大关联交易,由构成重大关联交易的一方或由保险集团(控股)公司向中国保监会报告。双方都构成重大关联交易的,双方可以约定其中一方或由保险集团(控股)公司向中国保监会报告。报告应当全面说明该交易对交易双方本期和未来财务状况及经营成果的影响。

  3、保险公司重大关联交易事先已根据相关规定报中国保监会审批核准的,交易发生后可以不再按照《办法》第22条的规定向中国保监会报告。

  四、关于企业年金相关业务

  保险公司与其控股的子公司以及子公司之间发生的企业年金投资管理业务、账户管理业务,严格按照企业年金管理的相关规定执行的,不适用《办法》的规定。

  本通知自发布之日起施行。

  

                    中国保险监督管理委员会

                     二○○八年十月十四日