行政法基本原则之探讨
——行政公开参与原则的原理构析及其应用浅评
作者:朱春燕(中国政法大学)
摘要：行政法基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性法则，是贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范体现行政法基本价值观念的准则。 我国行政法的基本原则经历了从行政管理原则到行政活动原则的探讨和发展。现代社会，我国基本上确定了行政法治的基本原则。这一基本原则又可概括为行政合法原则（包括职权法定、法律优越、法律保留原则）；行政合理性原则（包括比例原则和信赖保护原则）；以及行政程序正当原则（包括公平公正原则、公开参与原则等等）。本文将对行政公开参与原则的原理构析和内容分析进行探讨。
关键词：行政公开 参与原则
一、 行政公开原则
（一）行政公开原则的含义及其原理构析
行政公开原则是行政法的基本原则之一。其基本含义是：政府行为除依法应保密的以外，应该一律公开进行；行政法规、规章，行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应依法公布，让相对人依法查阅、复制；有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况，除依法应保密的以外，应允许新闻媒介依法采访、报道和评论。
行政公开原则的依据规定在我国《宪法》第27条第2款中：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常同人民保持联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”而公开各项行政活动就是接受人民群众监督的前提条件，也是行政机关及其工作人员的工作准则。
西方国家由于天赋人权说的影响，很早就开始注重通过宪法来保护公民的基本权利，特别是现代社会，行政权的范围不断扩大，公民生活及社会运作的各个方面无不受到行政机关的控制和影响，而行政机关作为单方面的行为，最容易被滥用而导致侵犯公民权利。在这种情况下，监督行政机关，保障公民的权利的要求越来越迫切，于是公民的知情权也上升到基本权利的高度从而获得了宪法的保障。1949年德国基本法第5条规定“人人有自由采访可允许报道的知情权。”美国在20世纪50年代根据正当法律程序原则制度了《情报自由法》等直接规定了公民的知情权。正因为如此，行政机关在其行政管理活动中公开自己的行为，接受群众监督，以防止其滥用权利，保证依法行政，便成为法治时代的要求。
行政公开重要性之原理在于它是防治腐败最好的防腐剂。不公开、不透明的暗箱操作既是审判活动中滋生巨大腐败的温床，使得在其中许多环节上使权力的黑手有机可乘，也是引发行政相对人不满的直接原因：审判不公开、不透明。使得许多申请人和社会公众对审判结果的合法性和公正性产生了强大的不信任感。贯彻行政公开原则，实行行政公开，把政府的所作所为公开出来，将事情摆到桌面上，也就意味着监督可以从口头落实到实处，意味着原先罩在公民头晌主任的光环不在虚无缥缈，意味着行政领导人和手中拥有一定实权的人员利用职权索贿受贿，滥用职权谋取权利，从而推动廉正建设。因此，“暗箱操作容易滋生腐败，而公开行政是最好的防腐剂，已经成为法治国家的共识。”( 王名扬：《美国行政法》 中国法制出版社1995年版 第959页)
（二）行政公开原则的内容及其在我国的应用评析
从理论上讲，行政管理活动中的有关行政事务的事项，只要不涉及国家机密、商业秘密和个人隐私，都应该向社会公众或特定的私人公开。从行政过程论的角度来分析行政公开的内容，具体可以细化为如下几个方面：
1．公开是原则，不公开是例外。对政府行为应该依法保密的则不予公开，包括国家秘密和个人隐私
2．行政机关拥有的某公民个人材料无条件地向该个人公开，除法律规定的除外
3．行政机关颁布的一切涉及公民权利义务的规范性文件必须公开，未经正式发布，不发生法律效力
4．凡要求公民承担的义务，包括公民在提出各种申请时应剧本的条件登记程序都必须全部具体列举、公布、通知，不能在公民提出申请时一次又一次地提出新的条件和要求
5． 凡涉及公民基本权利义务的行政决定必须公布和通知。
6． 公民有权要求政府提供咨询
7． 财务公开等等
根据行政公开原则的指导，在具体的行政管理活动中推行行政公开，我国政府采取了一系列行之有效的措施，具体表现在：
一是实行法律、法规、规章公开。不管是行政法规、行政规章等的立法都要经过“立项——起草——审查——决定与公布——备案”的立法程序，其中“公布”特别要在法定传媒上公布就是行政公开原则的具体体现；
二是重大决策过程公开，特别是涉及公民基本权利义务的行政决。如我国《行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、及根据，并告知当事人依法享有的权利”。 再如我国《行政许可法》第五条第二款规定：“有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及过节秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。”
三是财务收支情况公开。这主要体现在法院诉讼费用的收取标准应该透明；行政机关对当事人进行罚款应当开具罚款收据，并将罚款上缴国库；行政机关的平时活动经费都要经过严格标准的审批等等
四是干部任职公示。对于国家而言，领导人的更替都会即使公布；对于各界政府机关而言，领导人的任免也要进行及时公布和通知并接受群众的监督.
但是，在行政公开的过程中，也存在着一些问题，一是，国家尚未指定和有关信息公开的立法，公开的范围、内容的法律责任还不明确，是否公开主要还是依赖于行政机关的态度；比如对于政府很多的行为新闻媒体的采访甚至到采访的每一个问题都要经过行政机关的批准。二是，公开的形式意义大于实质意义，公开的方式缺乏法定的标准，比如行政机关干部人员任免的公开更多仅是公开名单而对于任免的条件透明度却远远不够。三是，对于已经公开的事情，缺乏反馈的渠道和监督措施，使公开的制度效用难于全面发挥。这些都也许可以主要归结于公开制度无法可依，而只存在一个原则指导上，这也应该是原则指导具体实践的缺陷所在吧。
但总而言之，行政公开原则是实现人民民主不可或缺的一步，是保障行政机关依法行政的重要一环。它有利于公民直接参与国家和社会事务的管理，有利于加强对国家行政机关及其国家工作人员实行有效的监督，也有利于消除腐败的根源以推动廉正建设。只有实行执行正公开，才能使行政相对人对行政主题的行为实行真正的监督，从而促使行政主题严格依法行政。缺少行政公开，人们就无从了解行政机关在依据什么行政，在怎样行政，也就不能有效地监督行政机关的行政行为，行政机关也就失去了依法办事的压力和动力，依法行政也就缺乏有效的保障。
二、 参与原则
（一） 参与原则的含义和及其原理构析
行政参与原则是指行政主体在实施行政行为过程中，行政相对人有权参与行政过程，并有权对行政行为发表意见，而且有权要求行政主体对所发表的意见予以重视。公民直接参与行政活动，不仅体现人民当家作主的精神，也使行政机关在行政活动中能够充分、直接听取公民意见，以避免错误和违法，同时有利于公民加强对行政的监督。
行政参与原则重要性之原理在与它是社会发展的必然产物。首先，参与是发展中人权观的体现。现代人权保障制度是以法律肯定公民的积极地位为前提而建立起来的。“从承认个人自由，到承认收益权，再到许可参政权为基本权利或人权，这是人类对人权认识的历史发展过程。”(王世杰、钱端升：《比较宪法》 中国政法大学出版社1996年版 第7页) “参政权是现代人权的灵魂，参与行政的权利则是参政权的自然延伸。”( 金国坤：《依法行政的现实基础——影响和制约政府依法行政的因素分析》 第149页) 在国家机关作出各项实体权利决定时，公民只有享有充分的陈述意见、辩论等的参与机会，才可能真正捍卫自己的人格权等基本人权。其次，参与行政也是现代国家职能转变的必然结果。现代社会，国家职能不再局限于消极保障人民不受国家的过度侵害之自由的“夜警国家”；而在于要求国家相应地转向为公民谋取各种福利，提高生存质量的“福利国家”。这种性质的国家职能的实现必须听取公民的意见，因此，公民参与行政程序也是实现国家职能的需要。
（二）我国已建立的参与原则及其简要评析
我国《宪法》第2条明确规定“中华人民共和国一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”③ 这是宪法赋予公民的一种权利。宪法同时还规定，行政机关跟其他国家机关一样，要倾听人民的意见、建议，接受人民的监督，为人民服务，要经常同人民保持密切的联系。现在我国已建立的参与原则主要体现在以下几个方面：
1．在作出影响公民基本权利义务决定时必须听取公民的意见。如《行政处罚法》第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由和证据成立的，行政机关应当采纳。”
2．行政机关制定各种影响公民权利义务的规范应建立公平听证程序。听证的程序在《行政处罚法》、《行政许可法》中对于听证的事项和听证的程序规则都有明确规定，要求听证必须制作笔录，并且要根据听证笔录来作出行政行为决
3．在作出具体影响公民权利义务的决定时，必须听取当事人的意见。如根据《价格法》第23条：“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价、自然垄断经营的商品价
格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。”而开创价格听证程序先河的应该当属铁道部关于春运期间部分旅客列车实行票价上浮的行政行为举行听证。
据报道，河北三和时代律师事务所律师乔占祥向铁道部申请行政复议，质疑铁道部2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的行政行为。乔占祥认为，火车票价关系千家万户，关系国计民生，应属于重要的公益性服务价格，属于政府定价范围。如果要调价，根据价格法第23条的规定，应当建立听证会制度，征求消费者的意见，但是铁道部决定2001年春运期间部分火车票价上浮方案时，没有依法举行听证会。
这一案件在群众中引起了强烈的反响，要求参与行政行为的过程已经成为广大人民群众的呼声。2001年12月9日，广东省率先举行了2002年春运期间公路客运票价是否上涨的价格听证会，将价格听证从纸上落到了实处。2002年月2日，国家计委组织了部分旅客列车实行政府指导价格的听证会。通过听证会，把利益相关人引入政府的价格政策程序，也进一步提高了我国价格决策的民主性，同时，也是公民参与行政的典型表现。
由此可看出，行政参与原则的核心应该是公平听证。行政主体在作出对当事人的不利决定时，必须听取当事人的意见，举行听证程序，不能片面认定事实，剥夺对行政相对人陈述、申辩的权利，这是行政参与原则的核心要求，也是保证相对人有效参与行政程序的前提条件。但是在具体的实践中，作为刚刚立法规定时间不长的听证贯彻得还不够充分，参与原则普及性不广，听证程序的应用范围过窄，听证笔录制作的不够严谨，并没有严格根据听证笔录作出决定，听而不证、证而不听的情形时有发生。我国的行政参与原则特别是听证程序的贯彻还任重而道远啊！
积极参与行政是维护行政相对人合法权益的重要途径，参与使行政相对人在行政政策或决定作出以前充分发表意见，影响或改变行政机关的决定，从而避免违法不当的行政决定并给当事人造成难以弥补的损失。公民主动参与行政政策 过程将对行政机关依法行政具有巨大的推动作用。同时，行政参与原则也使得行政公开原则更有意义。没有参与原则，公开原则充其量只是让行政相对人知晓而已，行政相对人还只是“可知而不可为”，其民主权利依然无法真正实现！
陕西省国家建设征用土地和农村建设用地管理试行办法
陕西省人大常委会
陕西省国家建设征用土地和农村建设用地管理试行办法
陕西省人大常委会
（1981年11月3日陕西省第五届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准）
目 录
第一章 总 则
第二章 国家建设征用土地
第三章 农村社队建设用地
第四章 社员住房建设用地
第五章 违反本办法的处理
第六章 附 则
第一章 总 则
第一条 为了维护社会主义的土地公有制，切实保障和稳定农业用地，妥善安排建设用地，合理地、经济地使用土地，促进工农业生产的发展，加速社会主义现代化建设，根据国家有关政策、法令和规定，制定本试行办法。
第二条 任何单位和个人不得侵占社会主义全民所有的土地（即国有土地）、不得侵占社会主义集体所有的土地。
严禁买卖、变相买卖、出租和擅自转让土地。
第三条 水地、好地必须优先用于农业。严格控制占用粮棉油高产区和果园、鱼塘、林木、土特产以及其它经济作物区的土地。
任何单位和个人不得侵占城市和工矿区的菜地。必须占用时，要“先补后占”，占多少补多少。集中成片的老菜地，应划为保护区，不得占用。
第四条 城乡建设，必须贯彻节约用地原则，全面规划，合理布局。尽量利用荒地、空地、劣地，充分挖掘已经占用土地的潜力，不占或少占耕地。
城镇建设，要服从城镇规划，结合改造旧城区，适当提高建筑层数。
农村社队和社员建房，有条件的应提倡盖楼房。
第五条 名胜古迹、风景游览区的土地，一律不得占用；水源保护区和自然保护区的土地，未经主管部门同意，不得占用。
第六条 各级人民政府要加强对建设用地的管理。一切建设用地，都必须按规定的审批权限报批。未经批准，不得占用。
第二章 国家建设征用土地
第七条 国家建设（包括城镇集体所有制企业、事业单位建设），占用集体所有的土地时，办理征地手续；占用国有土地时，办理调拨手续。
征用或调拨土地，由用地单位向所在县（市、区，以下同）民政部门（城市为城建部门，以下同）申请，并附送有关文件和总平面布置图。
县民政部门组织用地单位、被征地单位和有关单位，商定用地面积、具体位置、补偿费用、安置方案，签订协议书，办理审批手续。
抢险、防洪、处理塌方等急需用地，可先行使用，随即办理审批手续。
第八条 征用和调拨土地的审批权限
一、征用、调拨、收回征而未用交给农民使用的土地，十亩以下的（含十亩），由县人民政府审核，行署（市人民政府）批准，报省民政局备案；十亩以上的，由省人民政府批准；征用蔬菜专业队的菜地（包括社队占用），一律报省人民政府批准。
二、高压输电线、通讯线杆基和埋设测量标志需要征地，架线、埋设测量标志、进行地质勘探等临时用地，由当地县人民政府批准。
三、因征地而需要移民的，与征地同时报批。
四、建设用地内的青苗，不得铲毁。确需铲毁时，必须报省人民政府批准。临时用地内的青苗，确需铲毁时，按用地审批权限报批。
第九条 征地补偿费和安置费。
一、补偿费，征用耕地、菜地、果园、鱼塘、竹林等地，付给四年的年产值（年产值的计算，按征地前三年平均产量乘以国家牌价，以下同）。安置费，被征地单位现有人均耕地（包括耕种的国有土地和社员自留地）两亩以上的（含两亩），付给四年的年产值；一亩以上（含一亩）两
亩以下的，付给六年的年产值；一亩以下的，付给八年的年产值。宅基地按耕地计算（以下同）。菜地，根据各地实际情况，每亩另付给建设费三千至五千元，交当地县农业部门负责建设新菜地。
二、征用有收益的草地、柴山等非耕地，按征地前一年或两年的产值付给补偿费。
三、被征用土地内的房屋、水井、渠道、管道、电缆以及林木、青苗等附着物，根据损失情况付给补偿费。
四、收回本试行办法公布前交给农民耕种的征而未用的土地和其他国有土地，不付补偿费，可按本条第一款的规定付给安置费。调拨国有土地，不予补偿。
五、征用土地内的坟墓，由当地县人民政府通告坟主限期迁移。迁葬费，三年以内的新坟付给三十至五十元，三年以上的老坟付给二十至三十元。不迁移的不付迁葬费。无主坟墓，由用地单位深埋或代迁。
六、征地补偿费和安置费，除个人所有的房屋、树木等补偿费付给本人外，其余由被征地单位用于发展生产和安置多余劳动力的投资，不得纳入当年分配，不得挪作他用。
七、被征地单位除应得的补偿费和安置费外，不得再向征地单位索要财物，或提其他份外要求。
第十条 被征地单位多余的劳动力，可通过兴办企业、发展多种经营等多种途径进行安置。
第十一条 生产队土地被征用后，其农业税应予减免，粮食征购任务由所在县调整。个别数量大、县调整确有困难的，由行署（市）或省再作调整。
第十二条 建设工程的堆料场、运输道路、修建临时设施以及取土、弃土场地等，应在征地范围内解决。确实无法解决，需要临时用地的，按第八条第一款规定的权限报批。临时用地一般不得超过两年，不得搞永久性建筑。期满时，应将土地平整，退还原生产队耕种。临时用地的补偿
费，按影响种植料数的产值付给。
第十三条 国营农场、林场、牧场、渔场进行基本建设占用耕地时，要经主管部门审核，按审批权限报批。
第十四条 国家单位征而长期不进行基建的土地，超过两年的，县以上人民政府可以调拨给其他建设单位使用，或者暂借给生产队耕种。借给生产队耕种的，国家需要收回时，不再付给补偿费和安置费。
第三章 农村社队建设用地
第十五条 农村社队兴办企业、事业，要和发展集镇结合起来，统一规划，合理布局，适当集中。充分利用集镇闲散土地，尽量少占耕地，不占好地。
城市郊区社队兴办企业、事业和其它设施，必须服从城市建设统一规划，不得乱建。
社队企业基建用地要有限额，限额由省社队企业管理局另行制定。
第十六条 社队企业、事业建设用地，必须履行报批手续。申请用地时，要报送批准建设的文件、占地平面布置图，以及公社（大队）和生产队签订的用地协议书。
第十七条 社队企业、事业建设用地审批权限：五亩以下的（含五亩），由县人民政府批准；五亩以上十亩以下的（含十亩），由行署（市人民政府）批准；十亩以上的，由省人民政府批准。行署、市、县人民政府批准的，应报上一级民政部门备案。
第十八条 社队企业、事业建设用地，要付给生产队补偿费。补偿费标准：公社企业占用耕地、园地，按四年的年产值计算；公社事业、大队企业、事业占用耕地、园地，按两年的年产值计算。荒地、荒山、河滩、沙地等非耕地，不付补偿费。占用土地内的附着物，根据损失情况付给
补偿费。
第十九条 社队企业、事业占用生产队的土地，农业税应予减免，征购任务在社队范围内调整。
第二十条 社队企业、事业占而不用、多占少用的连片土地，要退回原生产队，不许企业、事业单位自己耕种。
第四章 社员住房建设用地
第二十一条 农村社员建房，要因地制宜，相对集中，合理布局，有利生产，方便生活。尽量利用原有宅基地和空地、劣地，少占耕地，不占好地。
第二十二条 农村社员建房，应结合旧村庄改造，由社队搞好总体规划，报县人民政府批准。所有建房，必须服从总体规划，不得随意乱建。
第二十三条 社员建房用地，由行署（市人民政府）根据山区、原区、平川、城镇郊区等不同地区类型和群众居住特点，制定不同的最高限额。
社员现有宅基地达到用地限额的，不予再划宅基地。
第二十四条 社员新划宅基地，由本人申请，生产队社员大会讨论通过，大队、公社审核，报县人民政府批准。未经批准，不得划拨和抢占。
新划宅基地，必须严格执行规定的用地限额，不得多划、多占。
第二十五条 经批准用原有宅基地调换新宅基地的，原宅基地收归生产队。经批准划拨，长期占而不用的宅基地，生产队应予收回。
第二十六条 国家干部和职工在农村的家属、农村社队干部，建房用地与社员一样对待，不得利用职权抢占、多占或在城乡两地建房。
第二十七条 城镇居民不得在农村申请划拨宅基地。农村社员全家转为城镇居民后，原有的空宅基地应交回生产队。
第二十八条 社员的宅基地、自留地、自留山和承包的土地，只有使用权，不准出租、买卖和擅自转让，不准在自留地、自留山和承包的土地上建房、葬坟、开矿、烧砖瓦等。
第二十九条 城镇职工要求自费建房的，由城建或房产部门统一规划，统一征地，统一建房。不准职工私人买地、租地建房。
第三十条 任何单位和个人不得占用集体的土地建房出卖、出租。
第三十一条 退休干部和职工在农村落户、男到女到落户和独生子女户需要划宅基地时，应予优先照顾。
第五章 违反本办法的处理
第三十二条 对违反本办法的单位和个人，根据情节轻重，除对有关领导人和责任人给予批评教育、责令检讨、行政处分外，并按下列规定处理：
一、买卖、变相买卖、出租和擅自转让的土地一律无效，并没收买地价款和租金的一部或全部，对出卖、出租土地的单位和个人处以罚款。
对买卖土地的策划者，转手倒卖土地牟取暴利者，要从严处理，直至追究刑事责任。
二、对侵占国有和集体土地进行建设的，责令退还，并处以罚款。
三、对未经批准用地的建设工程，银行不得拨款，设计部门不得作施工设计，城建部门不得签发施工执照，施工单位不得施工。违者，处以罚款。
四、超越审批权限批准的土地一律无效。个人批准建设用地的，民政部门有权拒绝办理手续。
五、被征地（占地）单位不按批准协议时间交出土地，影响建设单位施工的，要赔偿经济损失；建设单位因急需施工经批准铲毁的青苗不予赔偿。临时用地，不按规定时间退还的，用地单位除赔偿对方经济损失外，并处以罚款。
六、任何单位和个人，向用地单位非法索要的财物，一律没收。
七、国家工作人员，在办理审批土地过程中，利用职权，接受贿赂，徇私舞弊的，要从严处理，直至追究刑事责任。
第三十三条 对违反本办法的处理，给予经济制裁的，由县以上民政部门决定；给予行政处分的，按干部管理权限由主管部门决定；追究刑事责任的，由司法机关依法处理。
第三十四条 没收的财物，交当地县财政部门。罚款，百分之八十交当地县财政部门；百分之二十交当地人民公社，用于发展社会福利事业。
第六章 附 则
第三十五条 本试行办法授权省民政局组织实施和负责解释。
第三十六条 过去有关建设用地的规定，凡与本试行办法有抵触的，按本试行办法执行。
第三十七条 各行署（市人民政府）可依据本试行办法，制定实施细则，并报省民政局备案。
第三十八条 本试行办法公布前已经征用的土地，被征地单位不得要求再付补偿费和安置费。
第三十九条 对本试行办法公布前，1979年1月1日以后，非法买卖、变相买卖、出租、抢占、多占土地的，由县以上民政部门负责清理，根据情节进行处理。
第四十条 本试行办法自公布之日起试行。
1981年11月3日
