工程价款优先受偿权制度在司法实践中存在的缺陷及应对措施
谢军 鹿娜
【摘要】《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了建设工程承包人的优先受偿权，但是由于法律用语的模糊性，使得该条的规定略为粗糙，无法判别该权利的性质及受偿顺位，从而在法律界产生了较大的分歧和争议，对案件处理过程中的法律适用形成了重大障碍。本文试从以下几个方面分析该条规定的法律缺陷，并对解决这一问题提出相应的建议。
【关键词】优先受偿权 权利性质 法律冲突 解决方案
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的出台，具有良好的立法初衷，使建筑企业看到了解决拖欠工程款问题的希望，对于保障劳务工作人员的报酬和社会秩序具有积极的意义。但是，因为《合同法》的该条规定过于粗糙，缺乏可操作性，法院审理案件时，无论是程序还是实体均存在一定的障碍，其在强化了对某一社会成员的特殊保护的同时，也侵害了其他社会成员的利益，引发了一系列的法律障碍及冲突，从而导致该条款在审判实践中很少适用。本文试从法理认识、法规冲突、法律实践、法律后果四个方面来分析这一规定的法律缺陷，并对相应的应对措施提出建议。
一、法律缺陷：
1、法理认识不统一
《合同法》第286条的出台，使得法律界对该权利的性质、优先顺位等争论颇多，难以统一。
（1）权利性质众说纷纭
《合同法》第286条的规定所赋予承包人的是一种什么权利?这是对该条文争论最多、争论最大的问题。概括起来，主要有以下三种观点：
一是不动产留置权说[1]。持这种观点的认为，依据该法条规定，承包人在发包人逾期不支付工程款的情况，可以对工程进行留置。《担保法》第84条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”而建筑工程承包合同在性质上是承揽合同，所以建筑工程承包合同可以发生留置。因此，该权利应称为法定留置权。笔者认为该权利的性质不宜认定为留置权，理由是：第一，《担保法》第八十四条第二款的规定不应突破留置权的标的只能是动产的这一法律原则，否则将造成担保体系的混乱，因此，建设工程不应成为留置权的标的物；第二，虽然建设工程合同在性质上属于承揽合同，但由于标的物的本质差别，无论是在理论上还是立法实践中，都是将其作为两种不同的合同区别对待，法律规则大不相同，不可混为一谈；第三，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续条件，而承包人在交付工程后已不再占有标的物。所以，《合同法》第286条规定的权利不应定性为为法定留置权。
二是法定抵押权说。此观点以中国社会科学院法学所研究员梁慧星教授为代表，其在2000年12月1日《人民法院报》理论专版发表的《第286条的权利性质及其适用》一文中将此权利认定为法定抵押权。据介绍，合同法起草于1993年，当年10月，包括梁慧星教授在内的8位民法学专家拟定的合同法立法方案，针对社会上严重存在的拖欠工程款问题，规定“为保护承包人的利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”据此，，该条从设计、起草、讨论、修改、审议以及层层通过，始终是指法定抵押权[2]。持该种观点的学者认为该权利符合抵押权的从属性、不可分性、追及性、优先性等一般特点，区别仅是这种权利不需要登记，而是由法律直接规定。笔者对此观点不太认可，因为：第一，《合同法》第286条并没有抵押权的文字表示，将其说成是抵押权，过于牵强；第二，根据我国现行《物权法》的规定，以不动产为抵押物的，抵押权的设定必须经过登记才能成立。《合同法》第286条规定的优先受偿权不需登记便自然设立显然与抵押权的成立条件不符；第三，抵押权不需转移占有，而建筑工程在交付之前，一直处于承包人的占有之下，这也不符合抵押权的特点。
三是法定优先权说。此观点为目前通说，笔者也赞同这种观点，所谓优先受偿权，亦称优先权，是指由法律规定的特种债权人就债务人的全部财产或者特定财产优先受偿的权利[3]。它是出于保障人权、实现公平和对经济弱者以特别保护以及保护公共利益或共同利益、经济秩序等立法政策上的考虑，通过法律的直接规定，作为债权人平等原则的一种例外，对特定债权给予特别的保护[4]。从该条法律规定的立法背景和立法目的看，确定其为法定优先权既体现了《合同法》第286条的立法目的，也为我国法律和司法解释肯定。如2002年6月最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，在这里已经将此权利定性为法定优先权，该条规定也符合优先权的特征。第一，优先权是由法律直接规定的，而不是由当事人自己约定的[5]。《合同法》第286条规定的承包人在工程的折价或拍卖价款中优先受偿，就直接规定了承包人的优先受偿权，不需要以登记为成立要件；第二，优先权具有排他性。优先权大于一切债权、物权，这是各国法律对优先权的共同规定。如对同一标的并存有一般债权、约定抵押权、留置权、优先权的情况下，以优先权优先[6]。《合同法》第286条规定如发包人拖欠工程款，承包人可在该工程的折价、拍卖款中优先受偿，具有排他性；第三，优先权请求的受偿标的物具有确定性。如《海商法》规定的船舶优先权主张的标的仅限于船舶所有人的船舶，而不是其所有财产，《合同法》第286条规定的也只是承包人所建的工程，也不是发包人的其他财产，所以将该权利认定为法定优先权比较合理。
2、何种权利优先无法确定
对《合同法》第286条的权利性质认定，无论是理解为法定留置权，还是理解为法定抵押权，或者理解为法定优先权，都将会遇到一个法律障碍，即与约定抵押权的冲突。在《合同法》第286条规定的优先受偿原则即优先权与约定抵押权同时并存的情况下，应当由那一种权利优先?法律界有以下几种不同观点：
一是约定抵押权优先说。此种观点认为，不论是法定抵押权还是法定优先权，都不需也没有进行登记、公示，第三人很难知道。而约定抵押权大多经过了登记、公示，据《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。所以，应当由约定抵押权优先。
二是法定优先权或法定抵押权优先说。此说认为，《合同法》第286条规定的优先权应当优先于约定抵押权优先受偿。否则，会出现发包人于法定权利设定后，再在标的物上设定约定抵押权，使法定优先权或法定抵押权无法实现，从而出现承包人在主张工程款给付的诉讼中赢得官司拿不到钱的情况。
三是平衡说。此种观点认为，在法定优先权、法定抵押权与约定抵押权之间，很难说哪一种权利更优先，这两种权利都应受到法律的平等保护，故应依其设立的时间先后顺序来确定。这种观点，看似不偏不倚，但在实践中却无法掌握，可能出现两种极端。如果认为《合同法》第286条规定的优先权是自发包人与承包人订立建筑工程合同之时成立的话，那么发包人以该工程的土地使用权或者在建工程为抵押的约定抵押权永远处于法定优先权的成立之后；如果认为该法定优先权直到工程竣工、发包人欠付价款之时才成立，那么，法定优先权则永远落后于约定抵押权，二者必居其一。
3法律规定相冲突
关于《合同法》第286条的权利性质以及该权利与他权利的优先比较之所以出现如此多的争鸣意见，根本原因在于这一规定与其他的法律规定相冲突。
（1）与《民法通则》的规定相冲突。我国《民法通则》第3条、第4条规定了平等、公平原则，这是我国民事法律关系的基本原则，一切民事活动都应遵循这一原则。然而，《合同法》第286条的规定，仅仅保护了某一特殊群体，显然与平等、公平原则相冲突。例如，某开发商为了建设一商场与商品房合二为一的大型商城，以土地使用权作抵押，先向甲银行贷款启动资金，再与乙建筑公司签订工程承包合同，动工后又以在建工程作抵押，向丙银行贷款，楼房建至一半时，又向丁某等众多购房户预售了商品房。工程竣工验收合格后，该开发商既未给付工程价款，也未清偿贷款，购房者亦未如期入住。于是，甲、乙、丙、丁都将某开发商告上法庭。按《合同法》第286条的规定乙建筑公司对该建筑工程有优先受偿权，而甲、丙、丁则无法向该建筑工程主张权利，其结果显然与民法所确定的平等、公平原则相悖。
（2）与《物权法》规定的不动产物权抵押登记制度相冲突。《物权法》第187条明确规定了以建筑物及其他地上附着物等财产作抵押的必须办理抵押物登记，抵押权自登记时设立。这一规定表明，对法定的五种财产进行抵押的，必须履行登记手续，才能设定抵押权，未经登记抵押权不能产生。而《合同法》第286条规定承包人在发包人拖欠工程价款时，无需登记则可优先受偿，如果这种优先受偿是一种法定抵押权，那么这种法定抵押权与《物权法》第187条规定严重冲突，将会否定我国不动产抵押权登记生效制度。
（3）与《担保法》规定的“先于受偿权”相冲突。《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。这个“先于”的权利不是当事人之间的约定，而是法律规定的，是一种法定权利；《合同法》第286条规定承包人未经登记则享有“优先受偿”的权利，也是一种法定权利。“先于受偿”与“优先受偿”这两个法定权利仅字义表述不同，其性质并无区别。但如果将这处于两个同一层次的不同法律规定运用在同一标的物时，将很难做出评判。
（4）与最高人民法院的有关批复相冲突。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的规定,建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权,而交付了全部或者大部分房款的购房人的利益又优先于建筑工程价款优先受偿权。按此批复，存在以下两方面的矛盾：其一，建筑工程价款优先受偿权与房地产抵押权的矛盾。虽然《批复》中规定,建筑工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权实现。但由于法律用语模糊,对该优先受偿权的性质、实现范围以及实现程序等均未作出规定,导致该条款的操作性很差,在司法实践中实现该权利非常困难,并且在银行贷款的实务中,银行可能会要求前来贷款的开发商出具建筑商提供的自愿放弃《合同法》第二百八十六条优先受偿权的声明,并将其作为发放贷款的条件。由于开发商与建筑商联系紧密,并且开发商常常将提供该声明作为招标投标的隐蔽条件,因此,建筑商放弃该权利已经成为不得已而为之的“行业惯例”,从而使建筑工程优先受偿权基本处于休眠状态。其二，建筑工程价款优先受偿权与商品房期待权的矛盾。《批复》规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。且不说该规定使用“大部分款项”这一模糊用语可能造成实践中处理标准的不统一,就商品房预售的实际操作过程来看,无论是一次性付款还是采用按揭抵押贷款形式付款的预购人,由于他们已经支付全部款项,建筑工程价款优先受偿权对他们没有任何影响,而这两种付款方式是房地产预售付款方式的主流,在此情形下,建筑工程价款优先受偿权实质上是一项被架空的权利。
4、司法实践难操作
保定市突发公共卫生事件应急处理实施办法
河北省保定市人民政府
保定市突发公共卫生事件应急处理实施办法
保市政〔2003〕14号
第一章 总 则
第一条 为保证公众身体健康与生命安全，维护正常社会秩序，根据《国务院突发公共卫生事件应急条例》（以下简称《条例》）和《河北省突发公共卫生事件应急实施办法》（省政府令〔2003〕2号），结合本市实际，特制定本应急处理实施办法（以下简称《办法》）。
第二条 本《办法》所称突发公共卫生事件（以下简称突发事件）是指本市辖区内突然发生的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物中毒和职业中毒以及其他造成或可能造成公众健康损害的事件。
第三条 市、县（市、区）人民政府分级负责本行政区域内突发事件的应急处理工作，并建立严格的突发事件防范和应急处理责任制，切实履行各自的职责。同级卫生行政部门和其他有关部门，在各自职责范围内做好突发事件应急处理的有关工作。
第四条 市、县（市、区）人民政府及其有关部门，对参加突发事件应急处理的有关人员给予适当补助和保健补贴。对参加突发事件应急处理作出贡献的人员，给予表彰和奖励。
第二章 预防与应急准备
第五条 市卫生行政主管部门根据省突发事件应急预案，结合本市实际，拟定全市突发事件应急预案，报市政府批准。
第六条 各县（市、区）人民政府根据市政府突发事件应急预案，结合本地实际，制定本级人民政府突发事件应急预案（含专项应急预案）。
市、县（市、区）人民政府有关部门根据同级人民政府突发事件应急预案，制定本部门的突发事件应急预案。
第七条 突发事件应急预案包括下列主要内容：（一）应急处理指挥参加单位与人员、机构设置与职责；（二）应急处理工作方案；（三）突发事件信息收集、报告、分析程序与制度；（四）技术和监测机构任务，预警、报告体系，职责与工作制度；（五）预防、救治体系及相应设备、药品的储备与调度；（六）公共卫生及医疗救治专家，防疫监督、医护专业队伍的组织建设和培训。
第八条 县（市、区）人民政府及其有关部门按照突发事件应急预案和专项应急预案的要求，保证应急设施、设备、救治药品和医疗器械等物资储备。所需经费列入本级人民政府财政预算。
第九条 县（市、区）人民政府依照法律、法规和有关规章，做好传染病预防和食品、生活饮用水、公共场所、学校卫生、职业卫生工作，防范突发事件发生。
第十条 加强各级卫生防疫机构（疾病预防控制中心、卫生监督所）和医疗急救机构建设，适当增加财政投入，保证其开展突发事件现场处置、监测检验、事件调查控制、医疗救护、卫生防护等物质条件，提高应对突发事件的能力。
第十一条 保定市传染病医院为市级定点医院，承担全市重点传染病临床治疗任务；各县（市、区）卫生行政主管部门指定本级一所医疗机构设立传染病隔离病房，承担日常及突发事件发生后的医学观察及隔离治疗。
第十二条 建立健全市、县（市、区）、乡（镇、街道办事处）、村（街道居委会）四级疫情监测报告网络，确保机构、人员、经费、基础设备“四落实”，特别是加强乡（镇）和村级卫生机构建设，完善农村医疗救治和传染病防控能力，形成自下而上、职责明确的预警、监测体系和长效运行机制，提高应对突发事件的能力。
第三章 应急指挥与组织
第十三条 突发事件发生后，市或县（市、区）人民政府成立由政府主要负责人任总指挥的突发事件应急处理指挥部（或领导小组），统一领导和指挥本辖区内突发事件的应急处理工作，并履行《河北省突发公共卫生事件应急实施办法》第十七条所列各项职责。
第十四条 市、县（市、区）人民政府及其有关部门、乡级人民政府和社会团体、企事业单位、社区管理单位、居民委员会、村民委员会，根据突发事件应急处理指挥部（或领导小组）的统一指挥部署，做好本区域、本系统、本单位应急处理工作，支持并接受相关的督查、指导。
第十五条 任何单位和个人都要服从突发事件应急处理指挥部（或领导小组）为处理突发事件所发出的命令、决定。
第四章 监测与报告
第十六条 市、县（市、区）人民政府建立突发事件监测、预警系统，应符合国家相关标准。
市、县（市、区）卫生防疫站（疾病预防控制中心）负责本辖区突发事件的日常监测，确保监测与预警系统的正常进行，及时发现潜在隐患及可能发生的突发事件，并依照本《办法》规定的程序和时限及时报告。
第十七条 市卫生行政主管部门要建立健全市、县、乡、村四级信息报告体系，确保信息及时、准确、畅通。
第十八条 突发事件监测机构、医疗卫生机构和有关单位，发现有《条例》第十九条规定的情形之一的；要在2小时之内向所在地县级卫生行政主管部门报告；接到报告的卫生行政主管部门要在2小时内向本级人民政府和上级卫生行政主管部门报告。县级人民政府在接到报告后，于2小时内向市人民政府报告。
第十九条 任何单位和个人都不得隐瞒、缓报、谎报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报突发事件。
在传染病暴发、流行期间，对疫情坚持日报告和零报告制度。
第二十条 任何单位和个人有权向人民政府及其有关部门报告突发事件隐患，有权向上级政府及其有关部门举报当地政府、有关部门、领导干部或工作人员不履行突发事件应急处理职责，或者不按照规定履行职责的情况。接到报告、举报的人民政府及有关部门，立即组织对突发事件隐患、不履行或者不按规定履行突发事件应急处理职责的情况进行调查处理。
对报告、举报突发事件有功的单位和个人给予奖励。
第五章 控制与救治
第二十一条 突发事件发生后，各级卫生防疫站（疾病预防控制中心、卫生监督所）或者其他有关部门指定的突发事件应急处理专业机构，负责对突发事件进行调查处理。卫生行政主管部门迅速组织专家对突发事件进行综合评价，初步确定突发事件的性质和类型，及时向同级政府提出是否启动应急预案的建议。
第二十二条 传染病人或疑似传染病人，接受隔离治疗、医学观察，并遵守医疗机构的管理规定，未经许可不得离开病房或者隔离病区。对传染病人的密切接触者，医疗卫生机构根据情况采取医院隔离观察、在家隔离医学观察或者指定其他地点隔离医学观察。
对从传染病疫情重点区域返乡的人员，县级以上人民政府可以对其作出隔离医学观察的决定。
医疗卫生机构、居民委员会、村民委员会和被隔离观察人员所在单位或者其他相关单位，按照规定对被隔离人员进行医学观察、监督管理和提供生活服务。
第二十三条 传染病暴发、流行时，街道办事处、乡级人民政府以及居民委员会和村民委员会要组织力量，群防群控，协助卫生行政主管部门和其他部门、医疗卫生机构做好疫情信息的收集和报告、人员隔离和公共卫生措施的落实工作，并向居民、村民宣传有关传染病防治的法律、法规、规章以及相关科学防治知识。
第二十四条 传染病暴发、流行时，各级人民政府及有关部门做到早发现、早报告、早隔离、早治疗。对传染病人和疑似传染病人采取就地隔离、就地观察，就地治疗（有特殊规定的传染病除外），加强重点单位、重点人群、重点环节的预防控制措施，防止造成疫情扩散。
市、县（市、区）突发事件应急处理指挥部（或领导小组）根据疫情流行状况对流动人口做出查验、限制流动的决定。
第二十五条 传染病暴发、流行时，农村、学校、企事业单位和城市社区等人群聚集地要结合自身实际，建立和完善紧急应对机制，严格落实各项必要的防范措施。
第二十六条 传染病暴发、流行时，铁路、交通、卫生等主管部门根据县级以上突发事件应急处理指挥机构的决定，对出入传染病流行区域的交通工具及乘运人员、物资实行卫生查验；对受到病原体严重污染的场所设置隔离控制区域；实施人员控制和疫点终末消毒。公安部门予以配合。
第二十七条 突发事件涉及的有关人员，要主动接受卫生行政主管部门和有关机构的查询、检验、调查取证、监督检查以及必要的医学防范措施。不予配合的，由公安机关协助依法强制执行。
第二十八条 突发事件发生后，县（市、区）卫生行政主管部门立即组织医疗卫生机构对突发事件致病人员提供现场救援和医疗救护，县（市、区）医疗救护力量不足时，可请求市级卫生行政主管部门予以支持。
第二十九条 医疗机构对就诊的突发事件致病人员不得推诿、拒绝，并实行首诊负责制。对需要转诊的病人将初诊病例资料复印随病人转至应收治或指定医疗机构。
第三十条 对确诊或疑似的传染病人，实行定点医院收治。定点医院的设置，要符合国家规定的标准；县级医院隔离病房的设置，要保证传染病人、疑似病人接受隔离治疗；避免院内交叉感染。
第六章 法律责任
第三十一条 县（市、区）人民政府及其卫生行政主管部门未依照《条例》和本《办法》规定履行报告职责，对突发事件隐瞒、缓报、谎报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报的，依照《条例》第四十五条规定追究法律责任。
第三十二条 突发事件发生后，乡级以上人民政府及其有关部门对上级人民政府、突发事件应急处理指挥机构的调查、督查不予配合，或者以其他方式阻碍、干涉的，依照《条例》第四十七条规定追究法律责任。
第三十三条 市、县（市、区）卫生行政主管部门和其他有关部门违反《条例》和本《办法》规定，有下列情形之一的，由本级人民政府或者上级人民政府有关部门责令改正、通报批评、给予警告；对主要负责人、负有责任的主管人员和其他责任人员依法给予降级或者撤职的行政处分；造成传染病传播、流行或者对社会公众健康造成其他严重危害后果的，依法给予开除的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未能及时发现、掌握突发事件情况的；
（二）未能及时采取有效措施控制突发事件的；
（三）未能有效进行组织协调和救治的；
（四）未认真调查、评估判断突发事件并提出防治、处理建议的；
（五）在突发事件应急处理中有玩忽职守、失职、渎职行为的。
第三十四条 市、县（市、区）人民政府有关部门违反《条例》和本《办法》的规定，有下列情形之一的，由同级人民政府或者上级人民政府有关部门责令改正、通报批评、给予警告；对主要负责人、负有责任的主管人员和其他责任人员依法给予降级或者撤职的行政处分；造成传染病传播、流行或者对社会公众健康造成其他严重危害后果的，依法给予开除的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未按应急预案和专项应急预案完成任务的；
（二）未建立严格防范和应急处理责任制的；
（三）不服从突发事件应急处理指挥机构统一调度的；
（四）未采取应急处理措施的；
（五）未按要求保证和落实应急处理所需的人员、资金和物资的；
（六）对突发事件现场、人员等未采取控制措施造成严重后果的；
（七）未及时对突发事件中已感染人群和其他易受损害的人群采取应急接种、预防性投药、群体防护等措施的；
（八）违反应急处理规定、延误时间造成不良后果的；
（九）未按要求开展应急知识宣传教育普及的。
第三十五条 医疗卫生机构违反《条例》和本《办法》规定，有下列行为之一的，由卫生行政主管部门责令改正、通报批评、给予警告；情节严重的，依法吊销《医疗机构执业许可证》；对主要负责人、负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级或者撤职的纪律处分；造成传染病传播、流行或者对社会公众健康造成其他严重危害后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未按规定履行报告职责，隐瞒、缓报或者谎报的；
（二）未按规定及时采取控制措施的；
（三）未履行突发事件监测职责的；
（四）未按规定、指令接诊病人或提供医疗救护、救援的；
（五）拒不服从突发事件应急指挥部门统一调度的；
（六）因违规操作导致交叉感染及其他医疗事故的。
第三十六条 在突发事件应急处理工作中，有关单位和个人未按规定履行报告职责，隐瞒、缓报、谎报或授意他人隐瞒、缓报、谎报突发事件的，阻碍突发事件应急处理工作人员进入现场，不配合调查、采样、技术分析和检验的，或者干扰、破坏采取应急措施的，对有关责任人员依法给予行政或纪律处分；触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十七条 在突发事件发生期间，散布谣言、哄抬物价、制假售假、欺骗消费者、扰乱社会秩序或市场秩序的，由公安、工商行政管理、卫生、物价、质量技术监督、药品监督等部门依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。贪污、私分、挪用、截留应急处理专项资金或社会捐赠款物的，由本级人民政府或上级主管部门给予开除或撤职的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第三十八条 本《办法》自公布之日起施行。
二00三年六月二十七日
