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国务院


关于外商参与打捞中国沿海水域沉船沉物管理办法

（1992年7月12日中华人民共和国国务院令第102号发布）

第一条 为加强对外商参与打捞中国沿海水域沉船沉物活动的管理，保障有关各方的合法权益，制定本办法。
第二条 本办法适用于外商参与打捞中国沿海水域具有商业价值的沉船沉物活动。
沉船沉物的所有人自行打捞或者聘请打捞机构打捞其在中国沿海水域的沉船沉物，不适用本办法。
第三条 本办法下列用语的定义：
（一）外商，是指外国的企业或者其他经济组织或者个人。
（二）沿海水域，是指中华人民共和国内海、领海和属于中华人民共和国管辖的其他海域。
（三）沉船沉物，是指沉没于中国沿海水域水面以下或者淤埋海底泥面以下的各类船舶和器物，包括沉船沉物的主体及其设备、所载的全部货物或者其他物品。
具有重要军事价值的沉没舰船和武器装备及被确认为文物的沉船沉物不在外商参与打捞的对象之列。
（四）打捞作业，是指根据共同打捞合同或者中外合作打捞企业合同，对沉船沉物进行的各种施工活动，包括扫测探摸、实施打捞及相关的活动。
（五）打捞作业者，是指具体实施打捞作业的单位或者个人。
第四条 中国政府依法保护参与打捞中国沿海水域沉船沉物的中外双方（以下简称参与打捞的中外双方）的应得收益和其他合法权益。
参与打捞的中外双方的一切活动必须遵守中华人民共和国的有关法律、法规和规章，接受中国政府有关主管部门的管理与监督。
第五条 中华人民共和国交通部主管有关外商参与打捞中国沿海水域沉船沉物的事宜。
第六条 外商参与打捞中国沿海水域沉船沉物，可以采取下列方式：
（一）与中方打捞人签订共同打捞合同，依照合同规定的双方权利和义务，实施打捞活动；
（二）与中方打捞人成立中外合作打捞企业，实施打捞活动。
第七条 中方打捞人为具有实施打捞作业资格的专业打捞机构，其资格由中华人民共和国交通部按照国家规定的专业打捞机构的条件予以审定。
第八条 共同打捞合同和中外合作打捞企业合同必须有明确的打捞标的。参与打捞的中外双方在打捞过程中发现的不属于合同标的其他沉船沉物，不得擅自实施打捞。
第九条 中华人民共和国交通部负责统一组织与外商洽淡打捞中国沿海水域沉船沉物的事宜，确立打捞项目，并组织中方打捞人与外商依法签订共同打捞合同或者中外合作打捞企业合同。
第十条 外商与中方打捞人签订的共同打捞合同，应当符合《中华人民共和国涉外经济合同法》的有关规定，并报经中华人民共和国交通部批准。
外商与中方打捞人组成中外合作打捞企业的，应当按照《中华人民共和国中外合作经营企业法》的规定履行有关审批、登记手续。
第十一条 共同打捞合同和中外合作打捞企业合同报送审查批准机关审批时，必须提交中华人民共和国港务监督机构（以下简称港务监督）对打捞作业实施方案核准的有关文件；涉及渔港水域的，应当提交渔政渔港监督机关的有关核准文件；涉及海上军事禁区、军事管理区的，应当提交军事主管部门的有关核准文件。
审查批准机关应当自接到上述合同审批申请之日起四十五日内决定批准或者不批准。
第十二条 共同打捞合同批准后，外商应当自接到批准证书之日起三十日内向中华人民共和国国家工商行政管理局申请营业登记，领取营业证；并应当在领取营业证之日起三十日内向当地税务机关办理税务登记手续。
第十三条 外商参与在中华人民共和国内海或者领海内打捞沉船沉物，应当承担打捞作业期间的全部费用和经济风险。中方打捞人负责与有关部门的协调，办理必要的手续及打捞作业期间的监护。
外商参与在中华人民共和国内海、领海外属中华人民共和国管辖的其他海域内打捞沉船沉物，应当承担扫测深摸阶段的全部费用和经济风险。需要打捞的，由中外双方按照合同规定实施打捞。
第十四条 外商为履行共同打捞合同所需船舶、设备及劳务，在同等条件下应当优先向中方打捞人租用和雇佣。
第十五条 外商参与打捞中国沿海水域沉船沉物的捞获物（以下简称捞获物）应当按照下列方式处理：
（一）在中华人民共和国内海或者领海内捞获的沉船沉物，属中华人民共和国所有，外商根据共同打捞合同或者中外合作打捞企业合同的规定，从捞获物或者其折价中取得收益；
中方打捞人根据国家有关规定或者中外合作打捞企业合同的规定从捞获物或者其折价中取得收益。
（二）在中华人民共和国内海、领海外属中华人民共和国管辖的其他海域内捞获的沉船沉物，由参与打捞的中外双方按照合同规定的比例对捞获物或者其折价进行分成。
（三）捞获物中夹带有文物或者在打捞作业活动中发现文物的，应当立即报告当地文物行政管理部门，由文物行政管理部门按照中华人民共和国有关文物保护的法律、法规处理，并给有关人员适当的奖励。
第十六条 外商依法取得的捞获物可以按照国际市场价格由中国政府有关部门收购或者由外商依法纳税并办理海关手续后运往国外。
外商所得外汇收入或者其他收益，可以在纳税后依法汇往国外。
第十七条 打捞作业者在实施打捞作业前，应当按照《中华人民共和国海上交通安全法》的有关规定申请发布航行警告。
中华人民共和国交通部应当将打捞作业的起止时间、地理位置等情况通报国家海洋局等有关部门。
打捞作业者实施打捞作业时，必须在港务监督核准的作业区域内进行，并按照港务监督的要求报告有关活动情况。实施打捞作业不得使用危害海洋资源、海洋环境、海底设施、海上军事设施和其他损害中华人民共和国利益的方法。
第十八条 实施打捞作业应当自始至终有参与打捞的中外双方的有关人员参加，双方共同负责捞获物的登记和保管工作。
第十九条 所有捞获物应当在中国政府主管部门指定的地点接受有关部门的检查。
第二十条 违反本办法打捞中国沿海水域沉船沉物的，港务监督有权责令其停止打捞作业，并可给予警告、罚款的处罚，其中已给国家和他人造成损失的，应当承担赔偿责任。
罚款数额按照国家有关海上交通管理处罚的规定执行。
第二十一条 香港、澳门、台湾的企业、个人及其他经济组织参与打捞中国沿海水域的沉船沉物，参照本办法执行。
第二十二条 本办法由中华人民共和国交通部负责解释。
第二十三条 本办法自发布之日起施行。


再议中间人滞留行贿款行为的定性

林竹静

案情：
2003年5月，张某因夫妻长期两地分居，生活不便，急欲调往丈夫所在的某市工作，但因不符合某市人事调动的条件一直未能调成。张某经打听得知某市主管人事调动的是赵书记，便多次上门送钱送物，均被退回。李某（系张某丈夫的朋友）得知情况后，主动到张某家声称自己和赵书记关系密切，愿意帮忙。张某将3万元现金交给李某，让李某送给赵书记，并言明工作调成之后，重谢李某。李某拿钱到赵书记家讲明来意，赵书记拒绝收受3万元现金，还告诉李某：“张某的调动问题无法解决。”李某因夸下海口，怕失了面子，就将3万元存入自己的帐户，并告诉张某说赵书记已经收了现金，让她等等。后张某因工作未能调成，多次找李某询问，李某则一再推诿。案发时，李某仍未退款。
此案的定性分析首见于2004年3月28日，苏云峰、金舟民、徐宣哲三同志在《检察日报》第3628期“今日案牍”栏目撰写“中间人截留行贿款应如何定性”一文，认为中间人截留行贿款应定介绍贿赂罪（未遂）和侵占罪。随后有:周华平、李清同志于正义网（http://www.jcrb.com/zyw/n203/ca227575.htm）上发表的文章与之商榷。
笔者原则上同意苏、金、徐三同志的案件定性，在论证上试再补充如下：
案件定性：
行为人可能构成介绍贿赂罪 (未遂) 和侵占罪
(同“中间人截留行贿款应如何定性”一文)
定罪理由：
一 “代为行贿”的定性
中间人代为行贿的行为构成介绍贿赂罪(未遂)，我们可以把这个行为看成是行贿罪的帮助犯，但刑法既然在行贿罪后又特别规定了介绍贿赂罪，根据特别法条优先，应适用本条。
对此理由，《中间人截留行贿款应如何定性》已有充分分析，笔者赞同此观点。
周、李同志文章认为：“首先，介绍贿赂罪没有未遂形态，是一种结果犯，如果行贿受贿没有实现，当然不构成介绍贿赂罪。……其次，介绍贿赂罪的构成必须属“情节严重”，行贿受贿没有成功，表明介绍贿赂所侵害的客体，即国家工作人员的职务廉洁性并没有被破坏，情节不属严重。因此本案不具备介绍贿赂罪所要求的客观结果。”笔者认为：1、介绍贿赂罪并非结果犯。结果犯作为法理分类，其定义为：不仅要有犯罪构成客观要件行为，而且必须发生法定的犯罪结果才能构成即遂的犯罪。我们反观介绍贿赂罪的法条规定：“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，……”构成犯罪。其并没有犯罪结果上贿赂成功的要求。周、李同志认为，行贿受贿没有成功，表明介绍贿赂所侵害的客体，即国家工作人员的职务廉洁性并没有被破坏，情节不属严重。笔者并不赞同，情节严重既可包括行贿成功的即遂，也可以包括其他情况，如介绍行贿对象、介绍行贿次数等。我们可以参考《立案标准（试行）》第１条第７款规定的情形：（１）为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的；（２）３次以上或为３人以上介绍贿赂的；（３）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂的。这些都可以视为情节严重，并不以介绍行贿成功为已足。
二 “私吞贿款”的定性
笔者同意《中间人截留行贿款应如何定性》一文的结论，但认为其论证并没有深入问题的核心，这就引起了周、李同志在商榷文章中的诘难：构成侵占罪的前提一方面要求该财物属“他人”合法占有，另一方面行为人基于委托而合法持有。……因此，本案不具备构成侵占罪的必要前提条件。
笔者认为，要论证该行为是否构成侵占罪要解决的问题主要是：1中间人对钱款是否“代为保管”，2，钱款的性质是否影响中间人行为的定性。3是否满足数额较大，拒不退还条件。
（一）本案中，行贿人把钱交给中间人代为行贿能否看成是“代为保管”？笔者认为，“代为保管”即财物所有人自愿将其所有物交由代管人持有、管理，财物所有人当然也可以请求代管人代为处分财物（本案中的行贿即是对托管财物的处分，当然这种处分是非法的。对此，刑法已分别以行贿罪和介绍贿赂罪加以规置处罚，但该处分行为的违法性并不妨碍另一个行为——“侵占”的刑事评价，对此下文再作论述）。侵占罪中“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，……”所强调的侵占行为所表现的本质是托管人对他人所有财物“起于合法取得，终于非法占有”，本案中，中间人先经所有权人同意取得钱款，而后私占钱款的行为是符合本罪这一本质特性的。
（二）在诠释了“代为保管”的含义后，要解决的核心问题是：代他人行贿本身就属于违法犯罪行为，该“委托代理行为”因其违法性在民法上是自始无效的，既然“代为管理关系”无效，如何再适用侵占罪相关“将代为保管的他人财物非法占为己有……”之规定？
周、李同志认为：一旦交给李某用于贿赂，其资金性质就发生了本质的变化，由合法财产转入非法状态，因为这笔资金已经被其合法占有人用于非法目的，从事非法活动，是一笔非法资金，李某的持有也属于非法持有。这正如用于贩卖毒品的毒资和用于赌博的赌资一样，司法机关在查处中对其应予以没收而非退还。而被侵占的财物追回后是应该退还给被侵占人的。因此，本案不具备构成侵占罪的必要前提条件。（原文摘抄）
笔者认为：刑法注重的是对行为人“行为”的评价，刑法个罪是对某一危害社会行为的规制，其着眼点在于“行为”，而绝非行为涉及之物（钱款），及基于物上的各种错综的社会关系。落实到本案，用刑法的眼光观察，可能涉及犯罪的行为有二，一是“代为行贿”的行为，对此上文已有述及，以介绍贿赂罪定。二是“私吞贿款”行为，私吞他人贿款的行为正是刑法侵占罪关注的焦点，侵占罪要处罚的是中间人“将代为保管的他人财物非法占为己有”的行为，原因是这一行为体现了“非法占有他人财物”的本质而非其它，如钱款是否合法用途，委托关系是否自始有效等。因此上述“代为行贿”行为在民法上自始无效并不影响之后行为人在“私吞贿款”行为中表现的非法占有他人财物的本质特征。再如小偷偷钱，“偷”是刑法处罚之着眼点，即成立犯罪，而不问钱本身是否来源清白，失主是否是钱的合法所有权人等。
周、李同志认为：侵占的财物追回后是应该退还给被侵占人的，而本案中对该笔贿赂款，司法机关在查处中对其应予以没收而非退还。故本案不具备构成侵占罪的必要前提条件。在这里，周、李同志把两种不同的刑事法律关系错误的合二为一了。即，侵占涉及的刑事法律关系；贿赂涉及的刑事法律关系。再举小偷偷钱的例子，小偷偷了强盗抢劫来的钱，能因为钱的来路不正，应该没收国库而不定罪吗？而且，侵占罪着眼点是对侵占行为的规置，刑法也并没有把侵占罪对象限定在“他人合法拥有且合法使用的财物”（刑法规定即“他人财物”）。所以，侵占他人贿赂款同样要受处罚，至于贿赂款最终要收缴国库，是基于“贿赂”而作的处罚，于“侵占”无涉，不影响定罪。
最后，本案中李某侵占数额已达三万，且“后张某因工作未能调成，多次找李某询问，李某则一再推诿。案发时，李某仍未退款。”可以认定为侵占罪。










涉及法条
侵占罪
第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
介绍贿赂罪
第三百九十二条向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准（试行）》的第１条第７款：“介绍个人向国家工作人员行贿，数额在２万元以上的，介绍单位向国家工作人员行贿，数额在２０万元以上的；介绍贿赂数额不满上述标准，但具有下列情形之一的：（１）为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的；（２）３次以上或为３人以上介绍贿赂的；（３）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂的；（４）致使国家或社会利益受到重大损失的。”《标准》第４条第２款规定：“本规定中有关犯罪数额‘不满’，是指接近该数额且已达到该数额的８０％以上。”


作者单位：浙南律师事务所，华东政法学院
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