企业用工关系中的法律风险防范与管理
樊峥民
企业如何在自身合法的情况下，在劳动争议容易出现的环节合理合法规避对已不利的情况,规避用工风险。
一、依法签订书面劳动合同，办理社会保险，不踩用工“红线”
（一）不订立书面劳动合同的法律风险
《劳动合同法》实施之后，企业不在法定的时间内与劳动者签订劳动合同将会导致巨大法律风险：不少企业至今仍有一个错误认识，认为鉴定劳动合同就是将自己套牢，没有合同就没有劳动关系，这样就可以规避法律规定的种种义务。而实际上，没有书面的劳动合同并不表示没有劳动关系存在，只要劳资双方事实上存在雇佣劳动关系，那么在法律上双方的劳动关系就已经成立。企业向劳动者发放的工资单、厂牌、工作证等材料均可以作为双方之间存在事实劳动合同的证明。
按照《劳动合同法》的规定，企业不与劳动者签订书面劳动合同的，一个月以内法律予以宽容，但超过一个月仍不与劳动者签订书面劳动合同的，从第二个月起企业就要承担向劳动者按月支付两倍工资的法律责任。如果自实际用工之日起超过一年而未与劳动者签订劳动合同的，法律就默认双方之间已签订无固定期限的劳动合同，企业将承担更大的责任。
对于不签订书面劳动合同的劳动者，从规避法律风险的角度上来说，企业应当不予录用；即使录用了，企业也应让劳动者出具不与企业签订书面劳动合同的证明。
企业不交、少交社会保险面临的风险主要是
1、员工可以随时解除合同，并要求企业支付经济补偿金；
2、工伤风险，在企业未给员工缴纳社会保险金的情况下，一旦出了工伤，少则3－5万，多则50－60万，如果全部由企业“埋单”，恐怕是一笔不小的成本；
3、行政处罚，如果企业不按期交纳社会保险费用，将面临承担行政处罚的风险。
法律依据：
《劳动法》第73条和《社会保险征缴暂行条例》第4条都规定，用人单位和劳动者必须按时足额缴纳社会保险。 在《劳动合同法》施行之后，根据《劳动合同法》38条规定，因用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以随时通知用人单位解除合同，并且可以要求经济补偿金，但经济补偿金的补偿年限应自2008.1.1日起计算。《工伤保险条例》第60条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险的，劳动者发生工伤后，由用人单位按照工伤保险项目向劳动者支付保险待遇。
企业如何合理：
企业应当依法为劳动者缴纳社会保险，为避免在争议发生后的保险费用计算依据，企业应当在不违法当地社会保险缴纳基数的前提下，与劳动者在合同中约定保险费用的缴纳基数，或者直接在合同中约定以当地最低工资标准为劳动者缴纳社会保险。
二、合同履行过程中的风险分析及对策
（一）试用期的运用和试用期解除劳动合同风险规避
《劳动合同法》第十九条对劳动合同的试用期做了明确的规定，对于企业方而言，应注意一下几点：
1、试用期包括在整个劳动合同期限里，不论试用期之后是否订立劳动合同，都不允许企业单独约定试用期；
2、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。也就是说，具体企业和具体的劳动者之间，无论劳动关系建立或存续期间工作岗位调动还是离开原企业后又重新回来工作的，企业只能约定一次试用期。
3、试用期工资：不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
试用期的规定可以说是法律赋予企业方的一种权利，同时也是对于企业方的一种保护。在试用期内解除劳动合同企业承担的风险责任相对而言会比较小，但这并不是说在试用期内企业就可以随意地解除与劳动者签订的劳动合同。
在试用期内解除劳动合同，应注意一下几个问题：
第一，企业解除劳动合同时应向劳动者说明合法的理由；
第二，要制定相应的录用条件且该录用条件应在签订劳动合同前明确的告知劳动者（如在招聘广告中说明、出具书面说明让劳动者签收等）；
第三，在试用期间要定期的对劳动者进行考核，对于考核的内容和结果均应有劳动者的签字确认，以便在解除劳动合同时能够证明劳动者不符合企业的录用条件。
（二）合同期内岗位与工作内容约定的注意事项 《劳动合同法》中规定，变更劳动合同中约定的工作岗位应当经劳资双方协商一致，企业不能单方面变更劳动者的工作岗位。为了规避《劳动合同法》的这一规定，很多企业在约定工作岗位时，采取模糊抽象策略，即对劳动者从事的工作岗位不作具体的约定，而只是从一个大范围内进行约定。然而，这种抽象的规定在司法实践中会被认为是岗位约定不明，劳动者的岗位通常按照实际履行原则来确定。这时，企业仍然面临着调岗上的法律困境。 企业正确的做法是：合理的设定岗位职责和岗位管理制度。比如，企业可以划分为研发部、采购部、人事部、工程部、销售部、财务部等几个大部门，然后再在各个部门中设定相应的岗位。这样，在与劳动者签订劳动合同时，可以简单的约定“在某某部门从事某某工作”。
（三）加班管理、加班风险控制 现今大部分的企业尤其是制造类的企业，均存在在不同程度的加班情形。而《劳动合同法》对企业的加班现象也作出了更为严格的规定，比如工作日加班的应支付150%的工资、周末加班而又不能安排补休的应支付200%的工资、法定节假日更是规定了企业应支付300%的工资，这无疑加重了企业的用工成本。 对于必须进行加班的行业，企业在要求劳动者加班时仍应严格按法律程序进行，同时应注意一下问题：
第一，不得安排未成年劳动者、怀孕的女劳动者和哺乳未满12个月婴儿的女劳动者进行正常工作日以外的加班；
第二，进行加班时应当经过企业工会的批准和劳动者的同意；
第三，应当严格按照法律规定支付劳动者报酬。
（四）拖欠加班工资的劳动争议应对
1、企业拖欠劳动者加班工资，面临的法律后果
《劳动合同法》第85条规定，用人单位未按合同约定或国家规定及时足额支付劳动若不是，或者安排加班不支付加班费的，劳动行政部门应当责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的50%——100%的标准向劳动加付赔偿金。
2、企业的应对
（1）明确劳动报酬的组成和支付管理， 劳动报酬涉及劳动合同解除或终止后如何计算经济补偿金的问题。企业在劳动报酬中通常会约定劳动者的基本工资是多少，由两部分组成，即岗位工资和绩效工资。岗位是明确的，绩效却难以确定， 劳动者会以12个月的平均工资，包括基本工资、资金、加班费、津贴和补贴等全部货币收入作为计算依据，而企业往往按照劳动合同中基本工资来计算，差别很大。 因此，企业应当明确约定劳动者的工资标准是多少，特别注意加班费、奖金的审批审核和支付方式。
（2）严格工作时间的管理 劳动部贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法确定标准工时制度为每日工作8小时，每周40小时。对于因工作性质或生产特点的限制，不能实行标准工时制度的地方企业，可以实行不定时工作制或综合计算工时制，但应当报劳动行政部门审批。
（3）严格休假管理 根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》，规范企业休假管理。 劳动者连续工作满12个月的，享受带薪年休假5天，不包括依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及历工伤停工留薪期间。J企业未安排年休假或安排的年休假天数少于应休假天数的，应当按日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。日工资为12个月除加班工资后的日平均工资除以月天数21.75天。 对于企业提出但劳动者因个人原因书面提出不休的，企业可以只支付其正常工作期间的工资收入。
（五）违约金条款
《劳动合同法》第25条规定，除本法第22条用人单位为劳动者专项培训约定服务期和违约金，第23条竞业限制条款规定的违约金条款外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
一是在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
二是在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止劳动合同后，以上规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
三、企业如何合法解除劳动合同 企业解除劳动合同主要有两种情形：
第一，在试用期内解除与劳动者的劳动合同；
第二，企业依据《劳动合同法》第三十九条的规定单方面地解除劳动合同。
试用期内劳动合同的解除本文已论述过，现重点分析企业如何单方面合法地解除劳动合同。 《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”、“ 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”、“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”、“ 被依法追究刑事责任的”、“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的”等情形下，企业均可单方解除其与劳动者的劳动合同。 应当注意的是，企业因以上原因解除其与劳动者的劳动合同是不需要支付劳动者经济补偿金的
那么，什么样的规章制度才具有法律上的约束力？怎么才算是“严重违反”呢？根据最高人民法院“企业依据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策性规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的司法解释，可以看出合法有效的规章制度应当有以下几个条件：
关于贯彻执行《中共云南省委、云南省人民政府关于进一步扩大对外开放的若干意见》中有关税收优惠条款的实施办法
云南省人民政府
关于贯彻执行《中共云南省委、云南省人民政府关于进一步扩大对外开放的若干意见》中有关税收优惠条款的实施办法
云南省人民政府
第一章 总则
第一条 根据《中共云南省委、云南省人民政府关于进一步扩大对外开放的若干意见》（以下简称《若干意见》）中第三条第四款、第四条第五款和第十条第四款的规定，特制定本实施办法。
第二条 《若干意见》中所称“同级财政部门”是指我省省、地（州、市）、县（市、区）财政厅（局）。
第三条 《若干意见》中所称“由同级财政部门全额返还”，是指对外商投资企业已缴入我省地方各级金库的企业所得税、增值税25％部分和农业税及农业特产税的正税部分，不包括对上述税种附征的城建税、教育费附加及地方附加部分。
第二章 对有关问题的界定
第四条 对《若干意见》第三条第四款第1、2、3、4、5项中规定的外商投资企业享受优惠政策的期限，作如下明确界定：
（一）第1项规定：“从开始获利年度起，头两年免征企业所得税，第3至第5年缴纳入地方财政的所得税，由同级财政全额返还。”是指凡在1999年或以后进入获利年度第3年至第5年的，符合该项范围的外商投资企业，可享受此项优惠政策。1999年已进入获利年度第6年
的，符合该项范围的外商投资企业，不再享受此项优惠政策。
（二）第3项规定：“经批准，自企业开始经营的第1至第3年，上缴增值税中地方分享的25％，由同级财政返还。”是指1999年或以后年度为经营期的第1年至第3年的，符合该项范围内的外商投资企业，可享受此项优惠政策。1999年已进入经营期第4年的同类外商投资
企业，不再享受此项优惠政策。
（三）第4项规定：“其再投资部分已缴纳的所得税，由同级财政返还。”系从1999年开始执行。1999年以前，再投资部分已缴纳入地方财政的所得税不再享受此项优惠政策。
（四）第5项规定“从有收入年度起，头3年免征农业税和农业特产税，第4至第5年税务部门征收后，由同级财政返还。”是指1999年或以后年度为有收入的第1年至第3年的，符合该项范围内的外商投资企业，可享受免征农业税和农业特产税的优惠政策。1999年已进入有
收入的第4年的同类外商投资企业，不再享受免征农业税和农业特产税的优惠政策。1999年或以后年度为有收入的第4年、第5年的，符合该项范围内的外商投资企业，可享受由财政返还其所缴纳的农业税和农业特产税的优惠政策。1999年已进入有收入的第6年以后的同类外商投
资企业，不再享受免征农业税和农业特产税的优惠政策。
第五条 《若干意见》第四条第五款规定：“对列入出口基地的开发性农业项目，从有收入年度起，3年内免征农业税和农业特产税。”是指从1999年起建立的该类基地，从有收入的年度起，3年内免征农业税和农业特产税。
第六条 《若干意见》第三条第四款第2项中“外商投资兴办经确认为高新技术企业”，是指根据云政发〔1999〕92号《云南省人民政府印发关于高新技术企业（项目）认定和考核两个规定的通知》，由省科技主管部门认定为高新技术企业的外商投资企业。
第七条 《若干意见》第三条第四款第1、2、3、4、5项和第十条第四款中涉及由我省同级财政返还税款，仅限于企业在1999年或以后年度中已实际缴纳入地方各级金库的税款。
第八条 《若干意见》第九条第四款规定：“今后5年，开发区新增地方财政收入和土地出让金继续留在开发区，”是指国家和省批准的开发区，以1997年为基数，新增地方财政收入和土地出让金留给开发区，即从1998年起往后连续的5年，即1998年至2002年。
第三章 关于所得税的返还
第九条 《若干意见》第三条第四款第1、2、4项中涉及按先征后返的办法，由我省各级财政部门返还所得税的，按照下列规定办理返还手续。
（一）凡中方投资者均为省属企事业单位的中外合资、合作经营企业，所得税就地解缴入省级金库，其已缴纳入库的所得税由省财政厅负责列支返还；
（二）凡中方投资者均为地（州、市）属企事业单位的中外合资、合作经营企业，所得税就地解缴入地（州、市）级金库，其已缴纳入库的所得税由地（州、市）财政局负责列支返还；
（三）凡中方投资者均为县（市、区）属企事业单位的中外合资、合作经营企业，所得税就地解缴入县（市、区）级金库，其已缴纳入库的所得税由县（市、区）财政局负责列支返还；
（四）外商独资企业所得税就地解缴入当地县（市、区）级金库，其已缴纳入库的所得税由该县（市、区）财政局负责列支返还；
（五）凡中方投资者为在我省境内的中央属企事业单位和我省地方〔省、地（州、市）、县（市、区）〕属企事业单位共同与外商举办的中外合资、合作经营企业，其所得税就地按中方投资者的出资比例分级解缴入中央级金库和地方各级金库，我省各级财政部门只返还其已解缴入地方
各级金库的部分，对其解缴入中央级金库的部分，我省各级财政部门不予返还；
（六）凡中方投资者为省属企事业单位和地（州、市）、县（市、区）属企事业单位共同与外商举办的中外合资、合作经营企业，所得税就地按中方投资者的出资比例分级解缴入省、地（州、市）、县（市、区）级金库，我省各级财政部门分级返还其已缴纳入地方各级金库的部分，如
中方投资者原财务预算级次为省、地（州、市）的，所得税解缴入省级和地（州、市）级金库，其所得税的返还由省财政厅和地（州、市）财政局分别负责列支返还；
（七）凡中方投资者为地（州、市）属企事业单位和县（市、区）属企事业单位共同与外商举办的中外合资、合作经营企业，所得税就地按中方投资者的出资比例分级解缴入地（州、市）级金库。各级财政部门分级返还其已缴纳入地方各级金库的部分，如中方投资者原财务隶属预算级
次为地（州、市）、县（市、区）级的，所得税解缴入地（州、市）级和县（市、区）级金库，其所得税的返还由地（州、市）财政局和县（市、区）财政局分别负责列支返还；
（八）凡在我省境内的中方投资者均为中央属企事业单位的中外合资、合作经营企业，其所得税就地解缴入中央级金库的，不属于该实施细则返税范围。
第四章 关于增值税的返还
第十条 《若干意见》第三条第四款第2、3项中涉及“由我省同级财政部门返还增值税”，是指外商投资企业上缴增值税中25％的地方分享部分，实行先征后返的办法。返还办法是：符合《若干意见》第三条第四款第2、3项条件的企业向其财政登记机关提出申请，经财政登记机
关审批后，将有关资料送税款入库的同级财政局，由该财政局审核并办理返税手续。
第五章 关于农业特产税的返还
第十一条 《若干意见》第三条第四款第5项中涉及“由我省同级财政部门全额返还农业税和农业特产税”，是指外商投资企业从取得收入的年度起，免征期满后，第4年至第5年上缴当地县（市、区）财政局金库的农业税和农业特产税，实行先征后返的办法。返还办法是：符合《若
干意见》第三条第四款第5项条件的企业向其财政登记机关提出申请，经财政登记机关审批后，将有关资料送税款入库的同级财政局，由该财政局审核并办理返税手续。
第六章 关于列入出口商品基地的开发性农业项目农业税和农业特产税的减免
第十二条 《若干意见》第四条第五款规定中所称“出口商品基地的开发性农业项目”，是指在我省境内从事开发性农业项目并列入出口商品基地的企业。该类出口商品基地开发性农业项目企业的资格认定，由企业提出申请，报同级外经贸部门会商同级财政、地税、农业部门审核确认
。
第十三条 凡被确认为出口商品基地开发性农业项目的企业，均可向当地县（市、区）地税征收机关申请减免，由当地地税征收机关负责办理。
第七章 关于省外投资企业的税收优惠
第十四条 《若干意见》第十条第四款中“省外企业到我省兴办开发性项目”是指在我省从事生产性项目开发，且符合下列条件之一的企业：
1．投资方是省外外商投资企业；
2．投资方是经云南省人民政府经济技术协作办公室确认，从事开发项目的省外企业。
第十五条 符合上条规定的省外投资企业，可享受我省对外商投资企业的税收优惠政策，并按本实施办法的规定办理有关手续。
第八章 企业申报材料
第十六条 凡符合《若干意见》第三条第四款第1、2、3、4、5项中所规定享受所得税、增值税25％部分及农业税和农业特产税返还优惠政策的外商投资企业，可按上述规定返税级次向同级财政部门申请返还已缴税款，并提供以下材料：
1．申请返税企业应于年度终了后第五个月向同级财政部门提出返税申请，并填制《云南省外商投资企业返税申请表》（见附件）；
2．外商投资企业财政登记证副本原件；
3．上一年度联合年检部门已加盖“合格验讫章”字样的财政登记证副本复印件；
4．外商投资企业若是高新技术企业，还需提供经省科技主管部门确认的“高新技术企业认定证书”；
5．经具有执行外商投资企业有关业务资格的会计师事务所审计过的上一年度会计报表（含查帐报告）；
6．企业税收缴款凭证复印件。
第十七条 凡符合《若干意见》第四条第五款规定享受农业税和农业特产税减免的出口商品基地开发性农业项目的企业，可按上述规定向当地县（市、区）地税征收机关申请减免，并提供以下材料：
1．减免税申请书；
2．出口商品基地开发性农业项目企业资格认定材料。
第十八条 凡符合《若干意见》第十条第四款规定，享受外商投资企业税收优惠政策的省外投资企业，可按上述规定返税级次向同级财政部门申请返还已缴税款，并提供以下材料：
1．申请返税企业应于年度终了后第五个月向同级财政部门提出返税申请，并填制《云南省外商投资企业返税申请表》（见附件）；
2．企业营业执照；
3．外商投资批准证书或者由省经协办出具的项目开发企业确认书；
4．经有资格的会计师事务所审计过的上一年度会计报表（含查帐报告）；
5．企业税收缴款凭证复印件。
第十九条 各级财政部门和地税征收机关在收到企业申报的合格材料后，应按照“公开、规范、高效”的原则尽快予以办理。
第九章 其他管理规定
第二十条 各级财政部门应按省财政厅〔1996〕云财外字第110号文《转发财政部〈关于做好外商投资企业和外国企业所得税入库级次确认工作的通知〉的通知》，认真做好所辖企业所得税入库级次的确认工作，及时向各级税务机关和国库提供企业所得税入库级次通知单，作为
各级税务征收机关解缴企业所得税入库级次的依据。
第二十一条 各级税务征收机关应于年度终了4个月内将所辖外商投资企业已解缴纳入地方各级金库的税收情况分户资料抄送同级财政部门。
第二十二条 各级税务征收机关要认真贯彻《云南省人民政府转发国务院关于加强依法制税严格税收管理权限文件的通知》要求，严格划分税款入库级次，不得混库。
第二十三条 各级财政部门接到外商投资企业的返税申请报告后必须认真审核，经审核资料齐全、内容真实的，方可办理返税手续。
第二十四条 各级财政机关对《若干意见》中“实行先征后返优惠政策”，应采取列入支出办法返还（无论是所得税、增值税地方25％部分或农业特产税）。
第二十五条 各地（州、市）财政局应于次年5月底之前将所辖企业的返税情况逐级汇总，上报省财政厅。
第二十六条 凡未向我省各级财政机关办理财政登记手续的外商投资企业，一律不办理返税审批手续。
第二十七条 凡外商投资企业在1998年中应缴未缴税款（含补缴税）或查补缴税款跨年度在1999年缴入地方各级金库的税款，均不给予返还。
第二十八条 外商投资企业采取伪造、涂改，或其他非法手段骗取返税的，除按《中华人民共和国税收征收管理办法》第四十四条处理外，还将取消其享受《若干意见》中规定税收优惠政策的返税资格。
第二十九条 中外合作勘探开发石油、贵重金属资源的企业的税收，按国家有关规定执行，不适用《若干意见》中的税收优惠条款。
第十章 附则
第三十条 本办法也是《云南省外商投资条例》中规定的“对外商投资企业的优惠”的实施办法。
第三十一条 各级财税部门贯彻执行《若干意见》中的税收优惠政策，一律以本实施办法为准。
第三十二条 《云南省外商投资企业返税申请表》（见附件）由省财政厅统一印制发各地财政机关使用。
第三十三条 本实施细则由省财政厅负责解释和监督执行。
第三十四条 本实施办法自颁发之日起执行。其中涉及财政返还的部分，执行期限暂定为7年。执行期满后根据省政府决定另行规定。
附：《云南省外商投资企业返税申请表》（略）
1999年9月27日
