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区分诈骗罪与盗窃罪在司法实践中的定性

梅州市五华县 中兴中学 李国辉

《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪与第二百六十六条规定的诈骗罪在司法实践中往往因彼此之间在犯罪中采取的欺骗手段给司法工作人员造成的迷惑，看似都构成了诈骗罪，这给司法实践带来了一定的难度，一般来说盗窃罪和诈骗罪在客观方面的行为表现上市有明显区别的，本文就如何区分司法实践中盗窃罪与诈骗罪二者之间的界限试作分析和论述。

盗窃 诈骗

在刑法第二百六十六条关于诈骗罪的规定中，并非只要行为人实施了欺诈行为从而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施了欺骗行为，如甲打电话给乙，以乙的亲属发生事故而故意将乙骗出家，甲趁机进入乙家进行窃取财物。虽然甲实施了欺骗行为，但乙没有因为受骗而产生成分财产的认识错误，更没有基于认识错误成分财产，只是由于外出为甲的盗窃行为提供了便利条件。甲以此而取走的财物只能以盗窃论处。也并非只要行为人使于欺骗等手段导致对方财产“转移”给自己或第三人就构成诈骗罪。因为，盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产，比如，洗衣店经理A发现B家的走廊上晾着衣服，于是就欺骗本店的员工C说“B要洗衣服，但没有时间来拿，你去帮B把衣服拿过来洗吧”，C信于为真，取来了衣服给A，A将衣服占为己有。C虽然是受骗了，可他只是A盗窃B衣服的工具罢了，并不具有将B的衣服处分给A占有的权限或地位，因此，A成立的是盗窃罪（间接正犯）。
故此可以看出诈骗罪与盗窃罪的区别关键在于；受欺骗者是否基于认识错误处分（交付）财产，受骗者虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不可能构成诈骗罪，所以，处分行为的有和无，划定了诈骗与盗窃的界限，被害人处分财产时是诈骗罪而不是盗窃罪。被害人没有处分财产时即行为人夺取财产时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况，因此正确理解和认识定“处分行为”是区分盗窃罪与诈骗罪的关键之处。
首先，诈骗的受骗者其吃饭行为必须是基于认识错误，而认识错误的产生或维持是由于行为人的欺骗行为，处分行为意味着将财产转移给行为人或第三人占有，即行为人或第三者事实上支配财产，至于受骗者是否已经转移给行为人或第三人占有，一方面要根据社会的一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗者已经将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思，譬如，A假装在商店购买西服，售货员B让其试西服，A穿上西服后声称去照镜子，待B去照顾其他顾客时，A趁机溜走，A此时不成立诈骗罪，而成立盗窃罪。因为尽管B受了骗，但没有因为受骗而将西服转移给A占有的处分行为与处分的意思表示。
如果换种方式说：A穿上西服后对B说：“我买西服需征得我的丈夫的同意后，我将我的工作证押在这里，如果我的丈夫同意我改天来交钱，如不同意我将返还西服”。B同意了A得要求，但A的工作证是假冒的，以后不见A回来还钱拿回证件，那么此时的A则应认作诈骗罪。因为，B答应了A穿衣回去实际上已经将西服转移给A支配与控制，这种成分行为又是基于受骗所致，所以符合诈骗罪的特征，基于同样的理由，当今社会常见的以借打手机为名的案子，实际上也应该认为盗窃而不是诈骗，例如，甲与乙通过网上聊天后，约在某茶餐厅见面，见面聊了几句以后，甲的手机响了时声称电量不足自动关机了。于是借某乙的手机打电话，甲接过乙的手机同时声称同有涉及个人私事装着走开了，趁乙不注意之时某甲逃走了，这种行为不能认为是诈骗，只能认为是盗窃罪，因为乙虽然受骗了但他没有因此而产生将手机转移给甲支配和控制的处分行为意思表示，在当时的情况下，即使已将手机递给甲支配和控制的处分行为与处分意思，根据社会的一般观念，乙仍然是手机的实际支配和控制者，即甲没有占有手机，甲取得手机的支配和控制完全是后来的盗窃行为所致。如果说甲的行为成立诈骗罪，则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂。即使甲打完电话后将手机还给乙，还属于诈骗既遂后的返还行为，这恐怕说不过去。
其次，处分行为并不要求受骗者将财物的所有权处分给行为人，所以不要求受骗者具有转移所有权的意思，所以，即使不是财产的所有人也完全可能因为认识错误等原因而处分财产。
再次，在受害人与被害人为同一人的情况下，受害人只能处分自己占有的财产，而不可能处分自己没有占有的财产，至于受害人是否对该财产有所有权，都不影响诈骗罪的成立，比方说，A进入车厢后，发现自己的座位上有一个钱包，于是问身边的B：“这是你的钱包吗?”尽管不是B的，但B却说：“是的，谢了。”
于是A将钱包递给了B，由于A并没有占有钱包的行为意思，所以他不可能处分该钱包，故B的行为不成立诈骗罪，只能视钱包的性质认定为侵占罪或盗窃罪。
最后，在受害人和被害人不是同一人的情况下，只要受害人事实上具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位，对方的行为也成立诈骗罪，一方面，受害人不具有处分财产的权限与地位，就不能认定其转移财产的行为属于诈骗的处分行为。另一方面，如果受害人没有处分财产的权限与地位，行为人的行为便完全符合盗窃罪（间接正犯）的特征，显然，受害人是否具有处分被害人财产的权限与地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键，至于受害人事实上是否具有这种权限或地位，应通过考察受害人是否是被害者财物的辅助占有者，受害人转移财物的行为是否得到社会观念的认可，受害人是否经常为被害人转移财产等因素做出判断。

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上海市人民政府


上海市医疗机构贵重医疗设备装备管理暂行规定（修正）
上海市人民政府


(1994年5月6日上海市人民政府发布 根据1997年12月19日上海市人民政府第54号令修正并重新发布)


第一条 （制定目的）
为了加强本市贵重医疗设备装备的管理，促进卫生事业健康发展，制定本规定。
第二条 （适用范围）
本规定适用于本市范围内的各级各类医疗机构，其中包括部属医院、企事业单位所属医院和部队医院中对社会开放的部门。
第三条 （定义）
本规定所称的贵重医疗设备是指：
（一）伽玛刀；
（二）电子束扫描诊断仪；
（三）磁共振成像仪；
（四）Ｘ线计算机断层扫描仪；
（五）数字减影血管造影装置；
（六）直线加速器；
（七）核素计算机断层显像仪；
（八）彩色多谱勒超声诊断仪；
（九）价格为人民币100万元以上的激光治疗仪；
（十）经上海市卫生局指定列入的其他贵重医疗设备。
第四条 （主管机关）
上海市卫生局（以下简称市卫生局）是本市贵重医疗设备装备管理的主管机关。
第五条 （管理原则）
为适应医学科技发展，根据医疗服务和医疗消费相结合、医学装备与区域发展规划相适应的原则，本市对为享受公费和劳保的病人服务的医疗机构装备贵重医疗设备实行总量控制。
第六条 （装备条件）
具备相应医院等级、人员配备、配套设施等条件的医疗机构，方可申请装备贵重医疗设备。
贵重医疗设备的具体装备条件，由市卫生局另行制定。
第七条 （申请）
申请装备本规定第三条所列贵重医疗设备的医疗机构，应当向市卫生局提出申请，并提供以下材料：
（一）装备贵重医疗设备的申请表；
（二）可行性研究报告；
（三）设备及其机型的详细资料；
（四）其他应当提供的材料。
第八条 （审核）
市卫生局接到医疗机构装备贵重医疗设备的申请后，应当在接到申请之日起30天内作出审批决定，并书面通知提出申请的医疗机构。
第九条 （进口产品的申请）
申请装备进口贵重医疗设备的医疗机构，除按本规定第七条办理外，并须按照国家的有关规定办理。
第十条 （许可证发放）
市卫生局对已经批准并安装贵重医疗设备的医疗机构，核发《上海市装备贵重医疗设备许可证》(以下简称《装备许可证》)。
第十一条 （设备使用费）
持有《装备许可证》的医疗机构，使用贵重医疗设备进行检查、治疗等的收费，应当按照本市有关收费管理的规定执行；为享受公费和劳保的病人进行检查、治疗等费用，可按照公费、劳保的有关规定记账报销。
第十二条 （设备的年度管理）
装备贵重医疗设备的医疗机构，应当在每年12月前向市卫生局报送贵重医疗设备的使用情况。
市卫生局每年对贵重医疗设备进行检验。对检验不合格者，注销其《装备许可证》。
第十三条 （许可证管理）
持有《装备许可证》的医疗机构，应当将《装备许可证》悬挂于明显位置，并妥善保管。《装备许可证》不得转让、涂改、伪造。
持有《装备许可证》的医疗机构需转让或者报废贵重医疗设备的，应当向市卫生局报告，并由市卫生局注销《装备许可证》。
第十四条 （无证者的法律责任）
无《装备许可证》的医疗机构，装备使用贵重医疗设备的，由市卫生局责令其停止使用该设备。
无《装备许可证》的医疗机构，使用贵重医疗设备进行检查、治疗等的费用，不得作为公费、劳保病人的医疗费用记账报销。
违反前款规定的，由市卫生局责令医疗机构限期退回已经记帐报销的费用，并处以该费用5至10倍的罚款，但最高不得超过3万元。
第十五条 （复议和诉讼）
医疗机构对市卫生局的具体行政行为不服的，可按《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼，又不履行具体行政行为的，市卫生局可根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请人民法院强制执行。
第十六条 （应用解释机关）
本规定的具体应用问题，由市卫生局负责解释。
第十七条 （施行日期）
本规定自1994年6月1日起施行。



1994年5月6日