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南京市人民政府印发《关于规范政府投资工程建设项目招投标活动的若干规定(试行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 04:29:12  浏览:8662   来源:法律资料网
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南京市人民政府印发《关于规范政府投资工程建设项目招投标活动的若干规定(试行)》的通知

江苏省南京市人民政府


市政府印发《关于规范政府投资工程建设项目招投标活动的若干规定(试行)》的通知

宁政发(2009)49号


各区县人民政府,市府各委办局,市各直属单位:

  现将《关于规范政府投资工程建设项目招投标活动的若干规定(试行)》印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○九年二月二十五日



关于规范政府投资工程建设项目招投标活动的若干规定(试行)

第一章 总 则

  第一条 为规范政府投资工程建设项目招投标行为,保证项目质量,提高投资效益,促进政府资金廉洁和安全使用,根据《中华人民共和国招标投标法》、《江苏省招标投标条例》、《南京市政府投资项目招投标监督管理办法》和相关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。

  第二条 本市各级政府投资工程建设项目勘察、设计、施工、监理、货物的招标投标活动,适用本规定。

  本规定所称“政府投资工程建设项目”,是指以本市各级、各类财政性资金、政府专项资金(基金)、政府融资(借贷)资金等投入建设的项目。

  第三条 发展改革、建设、交通、水利等招投标行政监督部门依照各自法定职责,负责对相关招投标活动实施监督管理。本款所列招投标行政监督部门作为项目审批、核准(备案)部门的,应同时负责依照法律法规和本规定暂停项目执行或者通知有关部门暂停资金拨付。

  财政部门负责对政府投资项目的资金使用范围、对象、标准进行监管,会同项目立项审批、核准(备案)部门对项目概、预、决、结算进行审查;会同有关部门办理资金拨付及暂停手续。

  审计机关负责依法对政府投资工程建设项目资金使用、管理和竣工决算进行审计和监督。

  行政监察机关对参与招投标活动的行政监察对象实施监察,对有关行政部门及其工作人员履行职责情况进行检查,并依法调查处理违法违纪行为。

  第四条 招标人应严格遵守和执行法规政策中关于工程建设项目招标之前应做好的准备工作和应具备的条件规定,主要包括:初步设计及概算应当履行审批手续的,已经批准;招标的范围、方式和组织形式等应当履行核准手续的,已经核准;资金来源已经落实;招标所需的设计图纸及技术资料已完备等。

  抢险救灾、应急等需在短期内实施的项目,无法按照相关规定开展招标活动的,应按法律法规和本规定第十二条、第十三条、第十四条的要求履行相关程序。

  第五条 政府投资项目的招标人在招标前必须履行招标内容核准(备案)程序。项目审批部门和招投标行政监督部门在立项文件中应当明确招标的范围和内容、拟采用的招标组织形式、招标方式和资格审查方式。本款已经核准的内容,招标人不得自行变更。确需变更的,须报原核准(备案)部门批准。

第二章 招标和投标

  第六条 政府投资工程建设项目实行中介机构预选制度和承包商(供应商)招投标信用信息管理制度。

  第七条 中介机构预选制度是指按照竞争择优的原则,通过公开招标方式选择招标代理、工程监理、工程审计等中介机构,建立中介机构预选库,政府投资工程建设项目招标人采用随机或者竞争的方式从库中选择中介机构。中介机构预选库分为市和区县两级分别设立,其中,市级预选库应当包括招标代理、工程审计两个分库;区、县应建立招标代理、工程审计分库,可建立工程监理分库。

  第八条 区县中介机构预选库由各区县相关职能部门依法通过市级招投标交易中心(分中心)以公开招标方式选择中介机构,在本行政区域内建立统一的中介机构预选库,并负责对中介机构预选库的监管工作。各区县应当按照入库中介机构数量与本地区年度工程项目1∶3至1∶5的比例,核定本地区中介机构预选库的规模。中介机构可以同时入选多个区县的中介机构预选库。

  各区县应当对入库中介机构实行量化考核,按年度定期对不合格的中介机构予以调整,并通过公开招标重新选择相应数量的中介机构替补入库。中介机构预选库的相关管理细则,由各区县依照本规定另行制定。

  第九条 市级中介机构预选库由市财政部门会同有关招投标行政监督部门,根据《政府采购法》及相关法规规定,建立招标代理、工程审计中介机构预选库。市政府集中采购机构负责为招标人选择中介机构提供相关服务。

  市级中介机构预选库实行定期选择制度。由财政部门会同有关招投标行政监督部门定期对预选库内全部或部分中介机构进行重新选择。对有违法违规、不良行为和不合格的中介机构,一定期限内将不接受其参与中介机构预选库招标选择活动。

  市级中介机构预选库的规模、考核指标、管理细则等由各相关招投标行政监督部门会同财政部门依照本规定另行制定。

  第十条 招标人需要委托中介机构办理招标事宜的,应当采用随机或竞争的方式,从中介机构预选库中确定具备相应资质和能力的中介机构。具体实施办法由市各有关招投标行政监督部门另行制定。

  中介机构预选库内中介机构无法满足项目需要的,经相关招投标行政监督部门同意,招标人可依法另行选择中介机构。

  第十一条 市发展改革、建设、交通、水利等招投标行政监督部门应当依照职责分工建立所辖领域承包商(供应商)信用信息管理制度。具体负责制定诚信标准,建立信用档案;负责建立信用管理信息平台,对外发布信用信息。承包商(供应商)信用信息应当包括企业和从业人员的基本信息、诚信行为信息、不良行为信息。相关信息的征集、认定、记录、公示等办法,由各招投标行政监督部门依照相关法律法规和本规定另行制定。

  市发展改革、建设、交通、水利等招投标行政监督部门应当利用承包商(供应商)信用管理信息平台,按照承包商(供应商)自愿申请的原则,根据国家相关管理规定,分别建立“涉及国家安全和保密项目”、“抢险救灾项目”、“应急项目”承包商(供应商)名录。

  第十二条 涉及国家安全和国家秘密、涉及抢险救灾的政府投资项目,经项目审批部门批准可以不招标。项目审批部门在审批时未明示的,按下列规定经有关部门认定并出具证明,报招投标行政监督部门批准后可以不招标。

  涉及国家安全和国家秘密的项目由市及市以上国家安全机关、保密机关或者相应的军事机关依法认定并出具证明。抢险救灾项目由市及市以上政府成立的抢险救灾机构认定并出具相关证明。

  第十三条 为完成重大政治、外事或者其他特殊任务,按照正常建设程序难以按时竣工并交付使用的应急项目,由招标人提供相关证明材料,报招投标行政监督部门批准后,按照本规定第十四条实施。

  第十四条 涉及国家安全和保密项目、抢险救灾项目、应急项目可以不招标的发包人,应当采用随机方式,从招投标行政监督部门设立的承包商(供应商)相关名录中确定具备相应资质和能力的承包商(供应商)。

  第十五条 资格审查方式包括资格预审和资格后审,资格预审由招标人负责,资格后审由招标人依法组建的评标委员会负责。

  政府投资项目实行资格后审。技术特别复杂、施工有特殊要求、采用新技术的招标项目,经项目审批部门核准或招投标行政监督部门批准可实行资格预审。

  国家或省对资格审查有具体规定的,从其规定。

  第十六条 实行资格后审的招标项目,招标人应当在招标文件中设置专门章节就资格审查合格条件、资格审查评审办法予以说明。

  实行资格预审的招标项目,招标人应遵守以下规定:对资格预审不合格的申请人,应当书面告知其具体原因,并将已告知的方式、时间等书面材料与招投标资料一并存档备查。

  第十七条 实行资格预审的招标人应当邀请所有符合资格条件的潜在投标人参加投标。当符合资格条件的潜在投标人等于或多于10家时,招标人可以采取随机方式,选择不少于9家的申请人参加投标。

  国家或省对专业工程中涉及前款内容有明文规定的,从其规定。

  第十八条 资格条件的设置应当符合以下要求:

  (一)招标人应当按照招标项目相适应的资质等级、安全生产许可证、项目负责人资格以及法律、法规规定的其他条件设置,不得任意提高资格条件;

  (二)招标人需要对投标企业及其项目负责人提出承担过类似工程业绩要求的,设置的条件仅限于类似的工程规模(工程规模限于造价、面积、长度等规模性量化指标,且不得高于本次发包工程)、类似的特殊结构形式、类似的特殊施工工艺等方面,且不得对类似工程业绩的数量提出要求。

  招标人在招标过程中提出类似业绩要求的,应当履行对投标人提交的类似工程业绩的真实性进行审查的职责。

  除本条规定的内容外,招标人不得另行设置其他条件。

  第十九条 招标人在招标公告、资格审查文件和招标文件中,不得对投标人及其项目负责人提出获得奖项条件的要求。

  第二十条 招标人应当在招标公告、招标文件中明示:有下列行为之一的投标人,招标人不接受其参加投标。

  (一)有违反法律、法规行为,依法被取消投标资格且期限未满的;

  (二)因招投标活动中有违法违规和不良行为,被有关招投标行政监督部门公示且公示期限未满的;

  第二十一条 政府投资项目招标人应当通过相关招投标集中交易机构设立的网络平台,实行网上发布招标公告、资格预审文件、招标文件、澄清答疑、施工图等相关文件,供潜在投标人下载。

  第二十二条 招标人应当使用国家或省有关部门发布的招标文件(招标公告、资格预审文件)范本,且不得对范本不允许修改的内容进行修改,招标人制作的招标文件(招标公告、资格预审文件)有与范本不一致的内容,必须采用不同于范本的字体注明并做特别说明。备案审查部门应将其作为重点审查内容。

  第二十三条 政府投资项目实行最高限价招标。招标人应在招标文件中明确最高限价。

  政府投资项目实行履约担保制度。招标人应当根据招标项目结构复杂程度和规模情况在招标文件中明确履约担保额度。履约担保金额一般为承发包合同总价的5—10%。采用经评审的最低投标价法中标的招标项目,担保金额为承发包合同总价的10—15%。中标人应当在签订合同时向发包人提交履约担保。

  第二十四条 招标人应当委托招投标集中交易机构代收代管投标保证金,并在招标文件中明示投标人只能以银行保函或银行汇票、转帐支票等非现金方式交纳投标保证金。以银行汇票、转帐支票等方式交纳的,投标人应从本单位基本帐户支付。市和区(县)财政全额投资的项目,投标人必须使用银行保函交纳投标保证金。

  招标人应当按照最高限价的百分之一设定投标保证金数额,且在招标文件中明示。投标人不按招标文件要求提交投标保证金的,其投标应当被拒绝或作为废标处理。

第三章 开标、评标和中标

  第二十五条 招标人应当在招标文件中明示投标人必须委派投标文件中承诺的该项目负责人(项目经理)到达开标现场,招标人当场核验投标项目负责人的身份证明和资格证明原件。投标人未委派投标项目负责人到达开标现场的,作为自动放弃投标。因投标人原因,投标项目负责人未通过现场核验的,招标人应当拒绝其参与投标。

  投标项目负责人必须是与投标人签订了劳动合同并依法办理了社会养老保险的本单位工作人员,并在投标文件中提供相关书面承诺。承诺书虚假的,应当作为不良行为予以公示。

  第二十六条 评标委员会由招标人代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为7人及以上单数,其中,技术方面的专家不得少于三分之二。

  招标人最多可委派一名具有评标专家资格的代表参加评标委员会,并不得担任评标委员会的负责人。招标代理机构的人员不得担任其代理招标项目的评标委员会成员。

  第二十七条 除法定回避情形外,评标委员会成员近三年内在参与竞标的投标单位工作过、兼职、担任顾问或者与其有投资关系的,不得担任评标委员会成员,并应主动提出回避。

  评标委员会中随机抽取的评标专家除有前款情形需回避外,曾经参加过该招标项目招标文件咨询工作的也应主动提出回避。

  评标开始前,评标委员会成员应就本人是否存在法定和本条所述需要回避的情形做出说明和承诺。对存在应回避而未回避且未做说明的评标委员会成员,招投标行政监督部门应按照法律法规及本规定第二十八条处理,但除存在法定重新招标的情形外,不改变评标结果。

  第二十八条 招投标行政监督部门对应当回避而没有回避的评标专家,应取消其参与政府投资项目的评标资格并予以公示。

  第二十九条 评标委员会全体成员应独立评审,在对投标文件的技术标评分进行汇总时,应当去掉一个最高分和一个最低分。

  除法律、法规、规章、规范性文件及招标文件专门单列的无效标、废标情形外,评标委员会不得对投标文件作无效标或者废标处理。

  需要评标委员会全体成员共同确认的重大评审事项,各成员意见不一致时应当进行表决,表决事项经评标委员会全体成员超过二分之一以上同意的视为有效,表决不得违背法律、法规和招标文件的规定。表决应形成书面决议,书面决议应当分别载明所有成员的意见且由全体成员签名确认。

  评标委员会成员对书面决议或评审结论持有异议的,应当书面阐述其不同意见和理由。拒绝在书面决议或评标报告上签名且不陈述其不同意见和理由的,视为同意书面决议或评标结论。评标委员会应当在评标报告中做出说明。

  评标委员会形成的最终评审结论,应能体现大多数评委的评审意见,如有超过二分之一的评委提出异议的,应当当场重新评审。

  第三十条 招标人应当采用下列三种评标办法:

  (一)经评审的最低投标价法,适用于所有招标。

  经评审的最低投标价法是指中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低于成本的除外。

  (二)综合评估法,适用于结构复杂、规模较大、施工内容有特殊要求或采用新技术、技术要求高的招标项目。

  综合评估法指中标人的投标应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。招标人应当合理设置商务标、技术标的分值权重。其中,房屋建筑和市政基础设施施工招标项目的商务标应以经评审的最低价为满分。

  (三)抽签确定法。适用于具有通用技术标准和性能的一般工程项目,工程图纸设计明晰并能准确计算出工程量的中小型项目,土石方、园林绿化、路灯、管道等简单专业工程项目。

  抽签确定法指在符合资质条件的投标人中通过随机抽签方式确定中标人或中标候选人排序。

  上述评标方法具体适用标准和范围由有关招投标行政监督部门另行制定实施导则。

  第三十一条 招标人应当在招标文件中明示:投标人有下列情形之一的,其投标文件作废标处理。

  (一)不同投标人的投标文件的分部分项报价错漏一致,且没有合理解释的;

  (二)不同投标人的投标文件载明的项目管理班子成员出现同一人的;

  (三)不同投标人的投标文件相互混装的;

  (四)不同投标人使用同一个人或者企业资金交纳投标保证金或者投标保函的反担保的;

  (五)不同投标人聘请同一人为其投标提供技术或者经济咨询服务的,但招标工程本身要求采用专有技术的除外;

  (六)其他不应有的雷同。

  评标委员会在评审中发现投标人的投标文件因前款所列情形废标的,应书面告知招投标行政监督部门或在评标报告中注明。招投标行政监督部门应当就投标人是否存在串通投标行为进行调查核实。

  第三十二条 政府投资项目应当实行电子辅助评标。具备条件的,可采用网上招标、网上评标等方式招标。

  第三十三条 评标委员会完成评标后,应向招标人提交书面评标报告并推荐中标候选人,或者根据招标人的授权直接确定中标人。招标人应当将以下内容在招投标集中交易机构设立的网络平台上公示,公示期不得少于三个工作日。

  (一)中标人名单及其资质和业绩、中标项目负责人姓名及其资质和业绩;

  (二)中标人及中标候选人总得分及排序;

  (三)被判为废标的投标人名单及废标情况说明。

  第三十四条 招标人应当在招标文件中明示:在投标有效期结束前,因排名在前的中标候选人或中标人放弃中标的,其投标保证金不予退还。

  重新招标的,放弃中标的中标人不得参加该项目的投标。中标人因资金、技术、工期等非不可抗力原因放弃中标的,属于不良行为,招投标行政监督部门应记录在案并予以公示。

第四章 监督管理

  第三十五条 投标人或其他利害关系人认为招投标活动不符合有关规定的,有权向招标人(招标代理)书面提出异议或向招投标行政监督部门投诉。

  涉及以下事项的,投标人或者其他利害关系人应先向招标人(招标代理)提出异议并报招投标行政监督部门备案,招标人(招标代理)应在收到书面质询之日起五日内做出书面答复:

  (一)认为资格预审文件、招标文件内容违法或不当的,应当在递交资格预审申请文件或投标文件的截止时间前提出异议;

  (二)认为开标活动违法的,应当在开标现场提出异议;

  对招标人(招标代理)答复不满意或招标人(招标代理)在前款规定时间内未予答复的,投标人或者其他利害关系人可向招投标行政监督部门提交投诉书,招投标行政监督部门收到投诉书后应在法定时限进行审查,并依法做出处理决定。

  投标人或者其他利害关系人通过捏造事实、伪造证明材料等方式提出异议或投诉,阻碍招投标活动正常进行的,属于严重不良行为,招投标行政监督部门应当予以公示。

  第三十六条 招标人或者投标人投诉评标委员会未按招标文件载明的评标标准和评标方法进行评审的,招投标行政监督部门认为必要时可组织复议。

  评标委员会经复议后否决原评标结果的,应当重新推荐中标候选人;评标委员会否决全部投标的,招标人应重新组织招标。

  复议的招标项目,招投标行政监督部门可指定原评标专家进行评审,也可另行选择资深评标专家负责。

  第三十七条 招投标行政监督部门应当在省政府有关部门组建的评标专家名册库中建立资深评标专家名册,并组织资深评标专家负责以下事项:

  (一)参与对评标结果的复议,就招投标工作中的复杂疑难问题提出专业性意见;

  (二)参与技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家有特殊要求、采用随机抽取方式确定的专家难以胜任的招标项目的评标工作;

  (三)定期对评标委员会的评标报告进行抽查(抽查率不得低于10%),对评标专家的专业水平、业务能力进行考核和评估,形成书面报告报送招投标行政监督部门,作为考核评标专家的依据和参考。

  第三十八条 政府投资项目招投标活动中违反招投标法律法规规定或招投标程序、规则,可能造成严重后果或者无法挽回损失需调查核实的,必要时招投标行政监督部门可暂停招投标活动。

  第三十九条 严格执行设计变更管理的有关规定和报批手续。突破原工程可行性研究范围的重大设计变更,必须报原项目审批部门审批。未办理报批手续的,财政部门有权停止拨付建设资金。

  第四十条 项目业主因违反相关法律法规和本规定,致使工程结算金额超过中标价(合同价)的,相关责任单位应进行调查并视情进行处理。

  第四十一条 审计机关在审计政府投资项目过程中发现招投标违法违规问题及线索的,应及时告知相关招投标行政监督部门;对审减数额较大(审减率达20%以上)、或者认为有必要的项目,应将审计结果告知立项和财政部门。立项和财政部门应责成项目单位做出专门说明,存在问题的,依照法律法规和本规定予以处理。

  第四十二条 招投标行政监督部门在监督过程中发现招标人违反招标投标法律、法规和本规定的,应当及时通知项目立项和财政部门,立项部门和财政部门应根据职责分工视情分别做出责令整改、依法暂停项目执行、暂停资金拨付等处理决定,并告知行政监察机关。

  第四十三条 对违反本规定的项目业主、招标人、招投标行政监督部门等行政监察对象,由行政监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究责任,或由行政监察机关建议有权机关进行追究责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则

  第四十四条 本规定自发布之日起试行,试行期两年。



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我国2005年《公司法》第16条规定了公司担保制度。对于违反《公司法》第16条规定,公司对外担保的效力问题,学界和实务界争议很大。《人民司法》杂志社编著的《法律规则的提炼与运用重述(商事卷)》“第一部分 公司法”“公司对外担保法律效力的司法认定”专家重述之法律规则为:“担保债权人对公司提供的公司相关同意担保的决议承担形式审查义务。相关决议形式上合法有效,且担保债权人在审查时已尽到合理的注意义务的,公司以决议存在实质上的瑕疵为由主张否定担保合同的效力的,人民法院不予支持”,反映了我国司法实务界的一定倾向性意见。显然上述规则是基于有权决定对外担保的机关是董事会或股东(大)会这一《公司法》第16条明文规定所作的一种价值判断。问题是,当法定代表人擅为提供对外担保,与他人签订担保合同的情况下,公司对外担保的效力又该如何认定?在法定代表人未提供相关决议,第三人未承担形式审查义务,该迳行签订的担保合同是否应归于无效?笔者以为,要回答这一问题,其关键在于厘清公司法定代表人的内涵、对《公司法》第16条规定的属性的判断以及正确适用公司对外担保法律规范问题。下面予以具体分析。

一、法定代表人的内涵

对于法定代表人的内涵,我国《民法通则》第38条规定,“依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。”这一立法概念对于法定代表人的内涵界定十分模糊,何为“负责人”、“法定”是指什么、“代表法人行使职权”的范围是什么,等等,该条未予具文明定。对于法定代表人的性质和内涵,学界长期以来也未给出一个为大家所认同的理论概括。2005年颁布的《公司法》第13条规定,“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。”该条文虽未直接对法定代表人进行明确定义,但较之《民法通则》第38条,在公司法律领域中,法定代表人之内涵存在着重大的变化,主要包括以下四个方面的内容:
1、法定代表人必须是自然人,而不能是法人或其他组织;
2、“法定”的含义为“法律限定”,即在《公司法》的“限定范围”(董事长、执行董事或者经理)内,由公司章程自行选择确定;
3、公司内部管理由公司内设机关包括股东会、董事会、监事会和经理负责;在对外活动中,由法定代表人代表公司。也就是说,单就法定代表人的职权而言,主要是代表公司进行对外活动,而不关涉公司的内部管理。
4、“法定”的另一含义为“依法登记”,即法定代表人必须依法登记或者变更登记。“登记”之目的在于“公示”,而“公示”之目的则在于“使人周知”, “使人周知”后便利于保证第三人与公司进行交易。
从上述内涵来看,不难看出,由公司章程在“法律限定”的范围内选择确定法定代表人并“依法登记”公示之后,该法定代表人在进行对外活动时,享有公司代表权,其身份本身即为公司的表彰,无须公司另行授权,其意思表示即为公司的意志表达。质言之,《公司法》隐含了排除公司对于法定代表人的内部限制具有对抗善意第三人之效力。对此,《合同法》在一定程度上亦体现了相同的立法精神,其第50条规定,“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”也就是说,为维护交易安全,《合同法》以第三人是否恶意作为区分标准,《公司法》以“依法登记”作为公示手段,承认法定代表人全面代表公司的权力,并进而对公司于该等权力设置的内部限制予以对抗善意第三人持否定态度。

二、《公司法》第16条规定的属性

《公司法》第16条第1款规定,“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”第2款规定,“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”第3款规定,“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”在对外担保问题上,《公司法》第16条对公司这一重大经营活动的决策过程做出了三项特殊规则:一是由公司章程先行进行规定。通过公司章程,预先对公司对外担保金额、决策程序等进行概括性约定;二是由董事会或者股东会、股东大会作出决议。在公司设立后,每次实际实施对外担保经营行为时,须由公司决策机关对该等事宜进行表决;三是涉及关联交易时限制关联股东的投票权。即公司为其股东或者实际控制人提供担保时,必须召开股东会或股东大会;投票时,关联股东不得参加,且该项表决须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
法律规范依其规定的权利义务的刚性程度,可分为强制性规范和任意性规范:所谓强制性规范,是指不允许人们按照自己的意志不使用或改变法律规则的内容而行为的法律规则;所谓任意性规范,是指虽有法律的规定但允许当事人对行为内容做另外约定的法律规则。强制性规范进一步又可区分为效力性规范和管理性规范或取缔性规范:所谓效力性强制性规范,是指违反禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立,或者违反该等规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的法律规则;所谓管理性强制性规范或取缔性强制性规范,是指没有明确规定违反该等规范将导致合同无效或者不成立,而且违反该等规范后如果使合同继续有效并不损害国家或者社会公共利益,而只是损害当事人的利益的法律规则。从《公司法》第16条规定,我们可以看出,该条文在对外担保上体现的是公司的意思自治原则,并未明确规定违反公司对外担保决策的特殊规则将导致公司对外担保合同无效,也不存在损害国家利益和社会公共利益的情形,故在法律属性上,该条文并非效力性强制性规范。依《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》(法释〔1999〕19号,以下简称《合同法司法解释一》)第4条“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号,以下简称《合同法司法解释二》)第14条“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定”的规定,在《公司法》没有明确规定公司违反《公司法》第16条对外提供担保无效的情形,对于公司对外担保的效力应予确认。

三、法定代表人越权担保的法律效力认定

1、关于“越权”的理解

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号,以下简称《担保法司法解释》)第11条同《合同法》第50条立法意图类似,规定,“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”换言之,如果第三人非因重大过失不知法定代表人超越职权,而有理由地相信其在该事项上有决定权,那么担保合同有效,公司应承担担保责任。随着市场经济的发展,废除“越权论”是当今法律发展的趋势,在我国司法实践中对于“越权原则”也已经有了变通甚至废除。如《合同法司法解释一》第10条规定,“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效”;而且在对外担保问题上,课以第三人审查法定代表人的义务,也是对法定代表人这一公司对外法定代表机关的否定,从而动摇法定代表权制度建立的基础。这是因为,从公司作为担保人的角度看,遵循特殊规则进行担保决策既是公司的内部行为,又是公司的单方行为,第三人无须也无从介入公司内部。当公司通过董事会、股东(大)会内部机关决策对外担保意思形成之后,必须由公司意思表示机关即法定代表人或有权代表表达于外部。当公司对外担保意思表示时,法定代表人既然是公司身份的表彰,经依法登记公示后自然就是公司全面权力的对外代表,如果对第三人苛以审查其权限的义务,一方面法律在强人所难,另一方面也挑战了法定代表人的法定代表权。更何况,公司内部对于法定代表人权限的限制,并不具有对世效力;在法定代表人违反其内部限制时,在现有法律框架下,公司也有足够的救济途径去追究法定代表人的过错责任。
因此,笔者以为,法定代表人基于其法定代表权代表公司对外签署的合同应赋予其法律效力,而无须课以第三人审查公司内部规定及法定代表人内部权限的义务;其对于公司内部权限限制约定的违反而擅为对外越权代表,应视为法定代表人构成其对公司忠实义务的违反,在承担相应的合同义务和责任后公司可对其行使追偿权。

2、关于公司担保的法律调整规范的理解

公司对外担保合同的签订,一般地需要经历公司内部决策、对外担保意思的表示以及合意达成三个阶段。第一阶段是公司内部决策机关形成法人意思,第二阶段是公司代表机关将法人意思对外表达,均为公司单方行为,这两个阶段属于公司的对外担保行为,显然都独立于公司以外的任何第三人,因而由《公司法》予以调整。《公司法》第16条作出公司对外担保需要遵循上述三项特殊规则,依笔者理解,其立法意图旨在加强公司的内部治理和控制,以提高公司对外担保决策的科学性,降低经营风险,而非课以第三人之审查义务。
当公司与第三人达成担保合意时,即第三阶段,是公司与第三人双方意思表示一致的产物,担保合同的效力应视该等合同是否具备法律行为的生效要件而定,其主体资格、成立、生效、违约及认定、损害赔偿等,应由《合同法》、《物权法》和《担保法》等法律法规调整,而不宜由《公司法》予以规范。因此,以第一、二阶段的瑕疵来否定第三阶段的效力,既违背逻辑,也无法律上的因果关系,更混淆了法律适用的边界。

3、法定代表人签署担保合同的法律效力认定

从前述公司对外担保形成的阶段看,无论对外担保的内部意思的决议由哪一个决策机构形成,参与担保关系的只能是该公司而非该机构,《公司法》第16条规定是对公司决策机构的要求,并非对公司对外担保能力的限制,更不是否定公司对外担保效力的依据。因此,在公司对外担保时,基于《公司法》第16条非强制性规范的效力性规定的法律属性,法定代表人作为公司的对外代表机关,与第三人签署的担保合同,应确认为有效。

作者:王冠华,法学博士,北京市博金律师事务所专职律师,13810112545

徐州市无偿献血管理条例

江苏省徐州市人大常委会


徐州市无偿献血管理条例


(1999年7月27日徐州市第十二届人民代表大会常务委员会第十次会议制定1999年
8月20日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准)

第一条 为加强对无偿献血的管理,保证医疗临床用血需要和安全,保障人民群众身体健
康,根据《中华人民共和国献血法》等法律、法规规定,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本市行政区域内的公民、法人和其他组织,应当遵守本条例。
第三条 本市实行无偿献血制度,采取公民个人储血、家庭自助、单位互助和社会援助相
结合的用血办法。
第四条 本市对无偿献血实行统一规划采供血机构、统一管理血源、统一采供血和合理用
血的管理制度。
第五条 市、县市 人民政府领导本行政区域内的无偿献血工作,组织、协调有关部门
共同做好无偿献血工作。
市、县(市)卫生行政主管部门监督管理无偿献血工作。
各级红十字会依法参与、推动无偿献血工作。
第六条 本市行政区域内的国家机关、社会团体、企事业组织、居村 民委员会,应当
做好无偿献血宣传工作,动员和组织本单位、本居住区适龄健康公民无偿献血。
新闻单位应当开展无偿献血的社会公益性宣传。
第七条 本市提倡年龄在十八周岁至五十五周岁的健康公民自愿无偿献血。
第八条 无偿献血者持《居民身份证》可以直接到采血机构或者其设立的采血点、流动采
血车登记献血,也可以由所在单位、居村 民委员会组织献血。
第九条 无偿献血者每次献血量一般为二百毫升,最多不得超过四百毫升,两次献血间隔
期不得少于六个月。
对无偿献血的公民发给国家卫生行政部门制作的《无偿献血证》。
禁止伪造、涂改、转让、出租、出借、买卖《无偿献血证》。
第十条 禁止非法组织他人出卖血液。
禁止雇佣他人献血和冒名献血。
第十一条 卫生行政主管部门应当将符合自愿无偿献血条件的人员登记造册,建立储备血
库。
采供血机构在库存血液不足、医疗临床需要特殊血液时,经卫生行政主管部门批准,征得
登记者同意后,可以启动储备血库。
第十二条 卫生行政主管部门在血液严重匮乏或者因自然灾害和事故等紧急需要用血时,
可以提出献血计划,报同级人民政府批准后下达执行。
第十三条 采供血机构应当取得省卫生行政主管部门颁发的《采供血机构执业许可证》或
者《采供血许可证》,并在核定的执业范围内从事采、供血活动。
第十四条 采供血机构应当按照下列程序进行采、供血活动:
(一)填写无偿献血登记表;
(二)免费为无偿献血者进行必要的健康检查;
(三)核对献血者《居民身份证》和献血健康检查合格证明后采集样血进行检查;
(四)由具有采血资格的人员按照国家规定的采血规程和本条例第九条规定的献血数量,
使用符合国家标准的一次性采血器材对检查合格者进行采血;
(五)按照国家规定的血液质量标准,对采集的血液进行初检、复检,然后分离、包装、
储存、供应。
对身体健康状况不符合献血条件的公民,不得采集其血液。
未经检测或者检测不合格的血液,不得向医疗机构提供。
第十五条 无偿献血的血液必须用于医疗临床,不得买卖。采供血机构和医疗机构不得将
无偿献血的血液出售给单采血浆站或者血液制品生产单位。
第十六条 医疗机构在对患者临床输血前,应当核查所用血液是否由法定供血机构提供的
合格血液。经核查不合格的血液不得用于临床。
第十七条 公民医疗临床用血时,应当按照国家统一制定的收费标准,交纳用于血液的采
集、储存、分离、检验等费用(以下简称医疗临床用血费用)。
医疗临床用血费用应当向社会和用血医疗单位公布。
第十八条 凡在本市无偿献血八百毫升以上(含八百毫升)的,本人终身免费医疗临床用
血;无偿献血量未达到八百毫升的,按本人献血量三倍免费医疗临床用血。
无偿献血者的配偶和直系亲属按其献血量等量免费医疗临床用血。
无偿献血者所献血液不合格的,本人免费等量医疗临床用血。
第十九条 符合第十八条规定条件的,凭医疗单位用血收据、《无偿献血证》、《居民身
份证》、《户口簿》和其他有效证明,到卫生行政主管部门或者其指定的机构报销优待用血费用

第二十条 符合献血条件的公民需要医疗临床用血时,本人或者配偶和直系亲属尚未无偿
献血的,应当交纳所用医疗临床用血费用,同时交纳与医疗临床用血费用等量的互助保证金。
公民本人或者配偶和直系亲属自交付互助保证金之日起一年内,在本市无偿献血的,享受
本条例第十八条规定的优待用血,领回相应的互助保证金。逾期未无偿献血的,互助保证金用于
献血事业。
第二十一条 有下列情形之一的,由市、县(市)人民政府、卫生行政主管部门和红十字
会给予表彰和奖励;
(一)个人无偿献血累计一千毫升以上的;
(二)单位完成献血计划的;
(三)宣传、教育、组织无偿献血工作成绩显著的;
(四)研究和推广医疗临床用血新技术成绩显著的;
(五)其他在献血、采血、供血和医疗临床用血工作中作出显著成绩的。
第二十二条 有下列行为之一的,由市、县(市)卫生行政主管部门予以取缔,没收违法
所得,可以并处一万元以上五万元以下罚款;情节严重的,处以五万元以上十万元以下罚款;构
成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)非法采集血液的;
(二)采供血机构、医疗机构出售无偿献血的血液的;
(三)非法组织他人出卖血液的。
第二十三条 有下列行为之一的,由市、县(市)卫生行政主管部门责令改正,并按照下
列规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未如实发放《无偿献血证》的,处以一百元以上一千元以下罚款;
(二)对献血者一次性采血量在四百毫升以上或者对同一献血者两次采血间隔时间在六个
月以内的,处以一百元以上五百元以下罚款;
(三)伪造、涂改、转让、出租、出借、买卖《无偿献血证》的,处以一百元以上一千元
以下罚款,并没收证件;
(四)雇佣他人献血或者冒名献血的,处以一千元以上五千元以下罚款;
(五)临床用血的包装、储存、运输,不符合国家规定的卫生标准和要求的,给予警告,
可以并处一千元以上一万元以下罚款;
(六)未对血液进行核查即用于临床的,处以一千元以上五千元以下罚款。
第二十四条 采供血机构向医疗机构提供不符合国家规定标准的血液,由县级以上卫生行
政主管部门责令改正;情节严重,造成经血液途径传播的疾病传播或者有传播严重危险的,限期
整顿,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究
刑事责任。
第二十五条 医疗机构向患者提供不符合国家规定标准的血液,由县级以上卫生行政主管
部门责令改正;给患者造成损害的,应当依法赔偿;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员
,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 当事人对卫生行政主管部门作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政
复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请行政复议,也不提起行政诉讼,又不履行行政处罚决
定的,由作出行政处罚决定的卫生行政主管部门依法申请人民法院强制执行。
第二十七条 卫生行政主管部门及其工作人员在无偿献血监督管理工作中玩忽职守、滥用
职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 本条例自1999年10月1日起施行。