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法学论文/刘建昆

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 09:21:45  浏览:8683   来源:法律资料网
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出入境能不能算人身自由?

刘建昆


  袁裕来律师认为限制出境是限制人身自由。确实,按照宪法学的理论,似乎出入境自由是一种人身自由;但是除了欧盟,在任何国家,都很难说出入境是一种彻底的自由行为。现代国家普遍设立边境制度,对自然人出入本国边境的行为进行许可管制,这种管制是以护照、签证、边检等行政行为共同完成的。过去,有一种论调,认为相关的行为如给外国人发签证是“国家行为”而不具有可诉性,而实际上,两国边检机关需要对出境当事人是否持有所去国家的签证却都有审查权力。

  历史上,出入境确实曾经自由过,但是目前,边境已经远非“国界线”这么简单,而是发展成为一种复杂的制度,包含了出境许可(护照)、入境许可(签证)、指定口岸通行、边防检查等一系列的制度,缺少任何一环都构成偷越国境。自然人的出入境(越境)往往需要两国相关部门共同许可完成的复杂程序,恐怕很难再视为一种纯粹的“天赋人权”的人身自由权。

  限制出境,在边防检查机关一般称为“边控”,这是一种列入黑名单的做法。如果当事人没有实际上的出境行为,基本上不会产生什么实际影响——这种影响是潜在的,甚至是秘密的,当事人可否因此而获得告知和救济,当年我在给有关法规草案提意见的时候,曾经加以考虑过,但也没有什么妥善的办法。而一旦当事人事实上出境受阻,其救济也是个麻烦事。因为我国边防检查机关组织出境行为在行政法上是一般监督检查还是独立行政许可尚没有定论。而如果要对此救济,列入黑名单行政机关和边检机关是不是都应当成为被告?我有一篇文章《人员越境若干理论重构》曾主张独立许可。

  另外,在边境控制之外,还有一种更早的黑名单,就是办护照的时候黑名单上的人不给办护照。这种情形与边检的边控行为实际上是类似的,只不过提前到了发放护照的部门——如果发放护照也受《行政许可法》约束的话,还是可以救济的。

二○○九年十月九日





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执行法院对标的物进行拍卖是民事执行程序中常用的强制执行措施,但在标的物为房屋、土地等不动产时,由于其具有不能移动位置的特点,在司法拍卖后的交付以及所有权转移方式上非常复杂,而目前我国法律缺乏相应的明确规定,致使拍定不动产的后续交付工作存在障碍。

一、产生拍定不动产交付问题的成因

(一)查封后案外人承租或强占房屋

执行法院依法办理查封手续后,被执行人擅自将房屋出租、出售或抵债给他人,或者案外人强行占有房屋拒不搬出,是目前拍定不动产难以向买受人实际移交的最主要情形。产生这种情况有三方面原因。

一是执行法院因素。在主观上,执行法院认为只要如实披露房屋上的权利及效用瑕疵,即可免除拍卖成交后的移交责任。另外,执行法院认为买受人在办理过户手续后亦可以行使物上请求权,进而再申请强制执行。在客观上,现有查封方式对外公示效力不充分,案外人无法知晓房屋的查封状态。同时,稳定因素压倒一切,执行法院力避强制执行。

二是案外人因素。案外人在租用或者受让房屋时,没有事先查明该房屋的权属状况和权利负担,其主观上存在过失。而在被执行法院要求搬出房屋时,案外人既没意识到抗拒执行的法律后果,也不主动寻求法律途径的权利救济,只是一味地拒绝迁退。最后,为实现自身债权或者装修利益,案外人会以从房屋上迁出、腾退为条件与买受人展开谈判。除非买受人接受其要求,否则案外人将继续强占该房屋。

三是被执行人因素。被执行人为了投机取巧、谋取私利,擅自将已被执行法院依法查封的房屋出租、转让或者抵偿给不知情的案外人,或者与他人恶意串通,安排案外人强行占有房屋,以达到逃避、拖延或者抗拒执行的目的。

(二)不能提交土地红线图或者房屋测绘报告

实务中,土地、房屋管理部门以买受人出具拍卖标的物红线图或者测绘报告作为办理产权过户登记手续的前置条件,但是执行法院与其在观念和操作上未能统一,致使拍定不动产不能过户的现象时有发生。关于有无必要划线、测绘的问题,执行法院认为只要在过户裁定书中写明拍卖标的物的名称、位置、面积、结构等信息,再结合权利证书,即可确定该标的物的唯一性。而土地、房屋管理部门则认为划线、测绘是为了明确拍卖标的物的轮廓与边界,尤其在标的物上设定有其他权利或者多家法院查封互有重叠的情况下,只有查清拍卖部分的方位、界限,方能公平保护买受人和其他权利人的利益。关于由谁组织划线、测绘的问题,执行法院和土地、房屋管理部门均认为是对方的职责。

(三)买受人拒绝承担相关税费

通过司法拍卖程序处置土地、房屋所产生的税收问题,我国相关法律、法规、司法解释均未明确提及。实务中,因买受人不按税务机关要求缴付有关税费导致办证机关拒绝办理过户手续的情况并不鲜见。关于税费承担,有两个问题存有争议。一是应否征税、征哪些税。一种观点认为,强制拍卖属于国家司法行为的范畴,拍卖土地、房屋不应被征税。另一种观点则认为,强制拍卖与商业拍卖无异,仍属交易行为,应当纳入征税范围。拍卖房屋或者土地的,除收取契税、手续费等常规税费外,还应征收营业税和土地增值税。二是向谁征收、如何征收。一种观点认为,因被执行人下落不明或无力清缴,为确保税收安全、足额征缴,应向买受人征收全部税费。另一种观点则认为,买受人只需缴付除营业税和土地增值税以外的其他税费。根据《营业税暂行条例》和《土地增值税暂行条例》的规定,前述税种均应向被执行人征收。具体操作上,执行法院可直接从拍卖成交款中优先扣划。

(四)异地交付时当地部门消极配合

当地部门在接到执行法院的协助请求后,要么明确回绝,要么消极对待,致使异地交付标的物十分困难,原因有以下几个方面:一是当地法院正在执行同一被执行人的其他案件,但因对不动产查封在后或者不享有优先受偿权,可能难以清偿该案债权,故而消极对待,二是强制交付将剥夺案外人在不动产上的既得利益,交付后不稳定因素和大量信访案件会长期困扰当地,三是被执行人和拍定不动产牵涉多方利益,地方保护主义依然盛行。

二、解决拍定不动产交付问题的对策

(一)设立强制拍卖前置程序

强制拍卖前置程序,就是在强制拍卖启动前设定必经环节,执行法院必须完成相关“规定动作”,确保不动产具备过户、交付条件,方能将其移交联合交易所公开拍卖。

一是查清权属。执行法院应向土地、房屋管理部门发出查询权属状况通知书,查询内容包括房屋是否已办理初始产权登记、土地及房屋有无相应财产权证照、权利证照是否符合规定等。倘若房屋尚未进行权属登记,执行法院还应当弄清其是否归被执行人所有、是否属于违章建筑等。

二是查清负担。执行法院应查明土地、房屋等不动产上是否已设定担保物权或者用益物权、是否已被其他法院查封或者轮候查封。权利设定合法有效且先于司法查封的,执行法院应在拍卖公告中如实披露,并启动带瑕疵拍卖。不动产被其他法院在先查封的,执行法院还应与首封法院衔接,共同协商解决不动产的处置变现事宜。

三是查清边界。不动产方位、边界不明晰的,执行法院应前往土地、房屋管理部门查询相关登记材料;没有登记材料或者材料不明确的,执行法院应委托有关勘测部门出具土地红线图或者房屋测绘报告,所需费用纳入拍卖成本。凡不动产界限模糊、难与相邻土地、房屋厘清的,执行法院不得启动强制拍卖。

四是勘查现场。执行法院在启动强制拍卖前必须进行现场实地勘查,核实房屋的正式编号,并掌握其中承租人、占有人情况。若执行法院查明该房屋系被执行人及其抚养家属生活所必需的居住用房,应当取消强制拍卖,并退还给被执行人。

五是强制除去查封后租赁、占有状态。若被执行人在执行法院采取查封措施后,擅自将房屋出租、抵债给第三人或者安排案外人强行占有的,执行法院可以依申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。

(二)加强沟通协调,完善税费征收

由于竞买人的竞价行为暗含利益驱动,而不动产的市场价值也在买卖之间得以实现,因此强制拍卖具有交易行为的典型特征,应当纳入国家税费征收管理范畴。人民法院应与税务机关交流,共同推动税费负担与缴付制度的合理化改革。

一是调整税费负担方式。即应由被执行人缴纳营业税、土地增值税、城市建设维护税和所得税,由买受人缴纳过户登记费和房屋契税,双方共同缴纳印花税。关于营业税和土地增值税,即便被执行人下落不明无法联系或者不愿意、无能力清缴,税务机关也不能以此为由将税费负担转嫁至买受人身上。

二是细化税费缴付办法。买受人可在拍卖成交后直接向税务机关缴纳相关税费,并凭借完税证明到土地、房屋管理部门办理标的物过户手续。而被执行人应承担的税费,建议税务机关在联合交易所派驻税务员,在拍卖成交后及时清算应缴税费并函告执行法院,由执行法院直接从拍卖成交款中提留并予以扣缴。

新疆维吾尔自治区执行《中华人民共和国收养法》的补充规定(修正)

新疆维吾尔自治区人大


新疆维吾尔自治区执行《中华人民共和国收养法》的补充规定(修正)
新疆维吾尔自治区人大


1995年4月8日新疆维吾尔自治区第八届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 根据1999年3月25日新疆维吾尔自治区第九届人民代表大会常务委员会第八次会议《关于修改新疆维吾尔自治区执行〈中华人民共和国收养法〉的补充规定的决定》修正


第一条 根据《中华人民共和国收养法》第三十二条规定,结合自治区的实际,制定本规定。
第二条 少数民族收养人可以收养两名子女。
第三条 收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童,可以不受收养人无子女和收养两名子女的限制。
第四条 本规定适用于具有新疆户籍的少数民族收养人收养子女和夫妻一方是具有新疆户籍的少数民族收养人共同收养子女的。
第五条 本规定自公布之日起施行。


1999年3月25日新疆维吾尔自治区第九届人民代表大会常务委员会第八次会议通过


新疆维吾尔自治区第九届人民代表大会常务委员会第八次会议决定,对《新疆维吾尔自治区执行〈中华人民共和国收养法〉的补充规定》作如下修改:
一、第一条修改为:“根据《中华人民共和国收养法》第三十二条规定,结合自治区的实际,制定本规定。”
二、删去第二条、第三条。
三、第五条修改为:“收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童,可以不受收养人无子女和收养两名子女的限制。”
此外,还对个别条款作了文字上的修改。
本决定自公布之日起施行。
《新疆维吾尔自治区执行〈中华人民共和国收养法〉的补充规定》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1995年4月8日