药品专利强制许可的理性认识
朱 晓 卓
摘要：药品专利强制许可是解决公众健康与药品专利保护冲突问题的一种平衡措施，面对日益严重的公共健康危机，强制许可实施的可能性剧增，文章根据TRIPS框架下关于药品专利强制许可的规定，结合实际对其进行了必要的分析，并提出实施该措施时需要注意的问题，尤其强调了强制受益方的义务。
关键词：药品专利、强制许可、TRIPS、公共健康
近年来，人感染高致病性禽流感疫情在全球范围内的连续爆发，造成了禽流感防治特效药物“达菲”供应出现短缺，而该药品专利权拥有者瑞士罗氏制药公司却在转让生产权上设置了诸多障碍。面对正在广泛传播的人感染高致病性禽流感这一人类共同的灾难，印度、泰国、越南等国政府或企业已宣称在必要的情况下将实施药品专利强制许可，从而达到生产“达菲”的仿制药的目的。可见，对于日益严重的公众健康危机，药品专利保护与社会公众利益的矛盾也越发明显，专利强制许可无疑是解决这个矛盾的一条途径，但是包括我国在内的大多数国家至今没有采取这样的措施，原因在于这种权利行使仍然存在诸多问题，所以必须对此有充分的理性认识。
1. TRIPS框架下关于药品强制许可的规定
强制许可的规定最早出现在1883年的《保护工业产权巴黎公约》当中，希望通过建立强制许可制度防止专利人滥用权利，以保证专利权人的利益和公众利益的平衡，以体现社会的公正、公平。1994年底,各国在乌拉圭回合谈判的基础上,将知识产权纳入到世界贸易的范畴,签订了《与贸易有关的知识产权协议》（ 以下简称TRIPS），这一理念和目标得到了进一步的阐述，一方面要防止专利权人滥用权利，另一方面也要顾及第三方合法权利，强制许可措施不得与专利的正常利用不合理地相冲突，而且也并未不合理地损害专利所有人的合法权益，即要防止政府随意侵犯专利权人的合法权益。TRIPS同时也将药品及其生产过程纳入了专利保护体系，要求成员方对药品及其生产过程提供专利保护。2001年底，WTO（世界卫生组织）在第四届部长级会议上达成了《关于TRIPS协定与公共健康的多哈宣言》（以下简称《多哈宣言》），赋予成员国在公共健康危机下对药品专利行使强制许可权。
《多哈宣言》的意义在于承认出于 TRIPS公共政策的目标，TRIPS对于药品保护问题的解释应具有更多的灵活性，以体现人道主义精神，如果过于偏重专利人的利益，而无视公众的基本权益，势必会影响知识产权这一私权利的实施，更不利于知识产权制度在全社会范围内的推广。
2.药品专利强制许可的性质分析
根据TRIPS协议，各成员应当规定以下几种类型的强制许可：合理条件强制许可、公共利益强制许可、依存专利强制许可，集成电路布图设计强制许可[1]。
药品属于特殊的商品，和公众健康息息相关，具有救死扶伤的重要价值。药品专利强制许可属于公共利益的强制许可，只有国家在紧急状态下或在公共的非商业性使用的情形下才能授予该许可。对于公共利益的强制许可，必须是为了实现国家公共利益，一般涉及的双方是要求实施强制许可的国家和发明专利权人，而其他类型强制许可，一般涉及的双方是发明专利权人和另外一方要求实施专利的单位和个人。
实施药品专利强制许可是政府的一项具体行政行为，因此必须要合法、合理，必须有相应的理论依据作为基础，如果仅仅从国家利益和社会利益来看，实施药物专利强制许可已侵犯了他人的合法权利，从这个层面看，药品专利强制许可必须严格依据行政法学中的行政应急性原则，以保证该行为的合法化。
3.药品专利强制许可的实践价值
实际上，包括美国在内的绝大多数国家在专利、商标或者版权领域极少使用强制许可这种救济措施。欧洲各国虽然不同程度地在立法中规定了强制许可，但往往是附加了严格的限制，在实践中也极少采用强制许可措施。如德国唯一发布的一次强制许可是德国联邦专利法院根据德国专利法中的公共利益规定授予人类免疫干扰素以强制许可，即便如此，德国联邦最高法院还是推翻了这一强制许可。最高法院在其判决中澄清了有关公共使用的规定，认为“公共利益的存在并不能理所当然地排除专利权人的排他性地位……”，而且“如果公共利益可以通过其他相近或相似的替代方法得到满足，就不能以医药产品的名义授予强制许可。” [2]。
强制许可在实践中的作用常表现为另一种形式，如泰国在1992年根据专利法设立了医药品专利委员会，赋予该委员会批准强制许可权的权力，尽管当时泰国艾滋病治疗药物缺乏，但该委员会同样没有采取强制许可的措施，而是寄希望于通过“强制许可的威胁”和跨国企业协商降低艾滋病治疗药物的价格[3]。
可见，虽然各国在不同程度上承认强制许可，但是很少真正启动强制许可。更多的时候，强制许可的意义表现为药品领域降低价格的手段，而不是目的。强制许可更大作用在于威慑和劝阻，成为各国为获得药品生产权或是降低药品价格与相关医药企业谈判的一个砝码，这也是和近年来世界各国重视推广专利保护的普遍要求有着密不可分的关系。
4. 实施药品专利强制许可的思考
目前我国实施药品专利强制许可还存在一定的障碍，如对于药品而言，实验室仿制并不难，难的是日后投产的技术问题，一旦启动药品专利的强制许可，药品仿制过程中的质量问题如何保证？又如强制许可的实施会使制药商把精力集中在仿制而非开发，被许可的发达国家制药商也可能因为无利可图而冷落相关疾病的研发工作，一旦实施强制许可，国家对于知识产权保护这方面的国际声誉肯定大受影响，更为重要的是如今我国涉及药品专利强制许可的法律规定不完善，当然这也同TRIPS协议目前仍然存在太多的争议有很大的关系。面对不容乐观的公共健康危机，肯定药品专利强制许可是符合我国利益的，也是享受WTO赋予该权利的一种表现，但实施药品专利强制许可的负面效果也不容忽视，所以采取药品专利强制许可必须慎之又慎，如果采取的时机不合适或是方式不正确，可能暂时解决了困难，但对将来的保护社会公众健康的工作却是适得其反。所以一旦实施药品专利强制许可，必须强调强制受益人的义务，对强制权限予以必要的限制。
4.1实施前的告知
授予强制许可前必须有请求人与专利人协商的过程，即专利权人有被告知的权利，在国家处于紧急状态或有其他紧急情形时，只要合理可行即可，当仍应尽快通知专利权人，在公共的非商业性使用的情形，如果政府或订约人未经专利检索即知悉或有明显的理由应知政府或者为政府的需要将使用某有效专利，也应迅速通知专利权人。当然这种强制许可决定的有效性应受到相应的司法审查。
4.2合理费用的补偿
为控制禽流感疫情，如果采取强制许可，此时能有其他的医药企业迅速介入“达菲”的授权生产，不但会迅速加大“达菲”的产能，而且会大大降低“达菲”的市场价格，这种种复杂利益关系的也是罗氏公司授权一直悬而未决的因素之一，所以在必要时政府主动向医药企业予以足够的经济补偿也是应在考虑之中，可以以友好的姿态争取进一步和医药企业协商以达到合作的目的。
所以强制许可的受益人有义务支付给专利权人合理的补偿费用，费用的数额最好由发明专利人和强制许可的受益人签订协议来确定。同样这种支付强制许可的报酬也应受到相应的司法审查。
4.3强制许可的非独占性
尽管批准了强制许可，发明专利权人仍然有权制造已取得专利的产品和进口该专利产品，发明专利权人仍然有权利与强制许可的受益人以外的其他单位和个人签订许可协议，强制许可的这种非独占性，还意味着批准了强制许可并不排除其他国家进一步批准强制许可。
4.4强制许可的不可转让
由于专利权人并不因为被实施了强制许可就丧失了专利权，所以强制许可的受益人不能将该专利再授予其他人，这也是防止知识产权进一步被侵犯的体现，这也和通过正常商业途径获得专利权后可以继续转让该专利权有明显的差别。
4.4 强制许可应及时终止
强制许可是在特殊的紧急情况下，根据国家安全、社会秩序或公共利益的需要所采取的紧急措施，该行为突破了行政合法性和合理性原则，但并非排斥任何的法律控制，也没有脱离行政执法的法治原则，仅仅是行政合法原则的例外，所以应该适当，应将负面损害控制在最小的程度和范围内[4]。
因此，强制许可的范围和是时间应由授予强制许可的目的而定。一旦授予强制许可的理由消除，如传染病疫情被控制或已自行研究出其他替代药物，就应取消强制许可，发明专利人理应重新获得发明专利的独占实施权。
综上所述，法律承认的药品专利权是对个人权利的保护，但这不是绝对的，应受到公众分享医学进步利益权利的限制，这种限制是解决公众健康与药品专利保护冲突问题的一种平衡机制，药品专利的强制许可措施是实现这种平衡机制的一种措施。由于药品专利强制许可都是发生在紧急情况下，而相当数量的突发事件是难以预测的，这就决定了在发生灾害后所需要的药品的不确定性，医药企业出于长期的效益考虑未必热衷于此类药物的研发，因此，政府对于有关药品生产经营企业予以充足的资金支持，加快相关药品、疫苗的研究开发、经营上市，这对于最终战胜灾害是十分重要的，一旦拥有了自己的研发的药物，就可以避免受制于人，也是解决药物短缺最有效的方法，即使迫不得已采取强制许可，对于被强制人的权益同样需要予以充分考虑，尽量避免给其合法权益带来更大的损失。
参考文献
[1]文希凯.专利保护与强制许可[J].知识产权.2003.13（3）：20
[2] 张娟，文香平. 药品专利强制许可问题浅析[N]..中国知识产权报.2001-11-1（A3）
[3]朴荣吉.医药品专利与强制许可[J]. 法治论丛. 2005.20（1）：140
[4]罗豪才《行政法学》[M] 北京，北京大学出版社，2002.5：24
原载于《上海医药》2006年第二期
黑龙江省维护社会治安有功人员奖励抚恤规定
黑龙江省人民政府
黑龙江省维护社会治安有功人员奖励抚恤规定
１９８９年１１月６日 黑龙江省人民政府令第三十号
第一章 总则
第一条 为鼓励公民同违法犯罪行为作斗争，维护社会治安秩序，保护国家、集体财产和公民的合法权益不受侵犯，根据国家法律、行政法规的有关规定，结合我省实际情况，制定本规定。
第二条 凡在本省境内，为维护社会治安，保护国家、集体财产和公民生命财产及其他合法权益免受侵害的有功人员，按本规定奖励。
为维护社会治安牺牲和受伤致残的有功人员，依照国家有关法律、法规及本规定褒扬、抚恤、优待。
本省公民在省外有上述立功表现的，也可按本规定奖励或抚恤。
人民警察在非执行职务期间，有上述立功表现的，亦按本规定奖励或抚恤。
第三条 对维护社会治安有功人员，实行精神鼓励与物质奖励相结合和为被奖励人保密的原则。
第四条 各级人民政府应当大力宣传维护社会治安有功人员的先进事迹，激发全体公民同违法犯罪行为作斗争的勇敢精神。
第二章 奖励
第五条 奖励种类：
（一）荣誉称号：省级治安模范、市（地）级治安模范和县（区）级治安模范。获得各级治安模范称号的人员分别享受所在同级行业劳动模范的待遇。
（二）奖金：一等三千至四千元；二等一千至二千元；三等三百到五百元。
（三）晋升一至二级工资。
上述奖励可单独授予，也可同时授予。贡献特别大的，奖励可从优。
第六条 有下列立功表现之一的，给予一等奖金或晋升二级工资的奖励；可同时授予省级治安模范称号：
（一）保护国家、集体和公民生命财产免遭特大损失的；
（二）冒生命危险与犯罪分子搏斗，抓获现行犯、通辑犯或在逃犯的；
（三）抓获特大案件的现行犯、通辑犯或在逃犯的。
第七条 有下列立功表现之一的，给予二等奖金或晋升一级工资的奖励；可同时授予市（地）级治安模范称号：
（一）保护国家、集体和公民生命财产免遭重大损失的；
（二）抓获重大案件的现行犯、通辑犯或在逃犯的；
（三）避免特大案件发生的；
（四）为破获特大案件主动检举揭发、提供重要线索、证据的；
（五）协助抓获特大案件的现行犯、通辑犯或在逃犯的；
第八条 有下列立功表现之一的，给予三等奖金的奖励；可同时授予县（区）级治安模范称号：
（一）保护国家、集体和公民生命财产免遭损失的；
（二）抓获一般案件的现行犯、通辑犯或在逃犯的；
（三）避免重大案件发生；
（四）为破获重大案件，主动检举揭发、提供重要线索、证据的；
（五）协助抓获重大案件的现行犯、通辑犯或在逃犯的。
第九条 为维护社会治安做出了一定贡献，但不够上述奖励条件的，由公安机关会同有关部门给予适当奖励。
第三章 褒扬抚恤优待
第十条 为维护社会治安牺牲的有功人员，符合《革命烈士褒扬条例》规定的，授予革命烈士称号；不符合《革命烈士褒扬条例》规定的，可按因牺牲人员对待。
第十一条 授予革命烈士称号的，由民政部门向其亲属颁发《革命烈士证明书》；因公牺牲人员，属于民政部门抚恤范围的，由民政部门向其亲属颁发《因工牺牲人员证明书》。
第十二条 革命烈士家属的一次性抚恤金由持证的革命烈士家属户口所在地民政部门分别按下列规定发给：
（一）烈士生前有工资收入的，按其牺牲时的工资标准计发四十个月工资。
（二）烈士生前无工资收入或工资低于军队二十三级正排职干部工资标准的，按军队基准军衔为少尉的正排职军官职务薪金（第二档次）和军衔薪金二项之和计发四十个月工资。
第十三条 因公牺牲人员家属一次性抚恤金，属于民政部门抚恤范围的，由持证的因公牺牲人员家属户口所在地民政部门分别按下列发给：
（一）因公牺牲人员生前有工资收入的，按其牺牲时工资标准计发二十个月工资。
（二）因公牺牲人员生前无工资收入或工资低于军队二十三级正排职干部工资标准的，按军队基准军衔为少尉的正排职军官的职务薪金（第二档次）和军衔薪金之和计发二十个月工资。
企业事业单位的因公牺牲人员，按所在单位的因工（公）伤亡抚恤规定办理。
第十四条 为维护社会治安负伤致残的人员，符合评残条件的，由民政部门发给《革命伤残人员证》。
第十五条 在职的革命伤残人员，属于民政部门抚恤范围的，发给伤残保健金；无工作单位的城乡居民和学生中的革命伤残人员，发给伤残抚恤金；伤残保健金和伤残抚恤金，从评残发证之日起，由革命伤残人员户口所在地民政部门按规定发给。属于企业事业单位人员，按所在单位的因工（公）伤亡抚恤规定办理。
第十六条 革命烈士、因公牺牲人员生前有工作单位的，其家属生活发生困难，由原单位负责；生前无工作单位的，由所在地人民政府给予优待照顾。
第十七条 对为维护社会治安而受伤的人员，医院应及时抢救治疗，不得因暂无医疗费而拖延、拒绝治疗。医疗费用在侵害人未捕获前，由被害人所在单位暂付；被豁人无单位的，由当地县、区人民政府暂付。抓获侵害人后，对侵害人不需要追究刑事责任的，医疗费用由公安机关裁决；对侵害人追究刑事责任的，应由害人向人民法院提起附带民事诉讼，由人民法院依法处理。
第十八条 为维护社会治安受伤人员治疗期间的工资或误工补助费，被害人要求赔偿的，对侵害人不需要追究刑事责任的，由公安机关裁决；对侵害人追究刑事责任的，由人民法院依法处理。
第十九条 荣获本规定荣誉称号者，在同等条 件下享有就业、入学、救济、贷款、分配住房的优先权。
第四章 审批程序
第二十条 授予省级治安模范称号或一等奖金奖励的，由省公安厅审批；授予市（地）级治安模范称号或二等奖金奖励的，由市（地）公安局审批；授予县（区）级治安模范称号或三等奖金奖励的，由县（区）公安局（分局）审批。
第二十一条 给予晋升工资的奖励，由省公安厅提出建议，按劳动人事部门的有关规定办理。
第二十二条 授予革命烈士称号的，由省民政厅报省人民政府审批。
第二十三条 因公牺牲人员，属于民政部门抚恤范围的，由所在地（市）、县人民政府批准；属于企业事业单位的，按其所在单位规定办理。
第二十四条 为维护社会治安负伤致残人员，由当地民政部门报请省民政厅批准，办理评审伤残等级手续。
第二十五条 需由所在单位或当地政府向医院暂付医疗费用的，应有县（区）以上公安机关证明。
第二十六条 奖励一般应公开进行。被奖励人要求保密的，可不公开进行。
第五章 附则
第二十七条 授予奖金奖励所需资金，由同级财政部门统筹安排。
第二十八条 公安人员执行本规定时，应当严格遵守法纪，不得徇私舞弊，因故意或过失造成失泄密，导致被奖励人受到打击报复的，给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十九条 治安模范的评选标准，由省公安厅另行制定，报省人民政府批准后施行。
第三十条 本规定由省公安厅和省民政厅负责组织实施并解释。
第三十一条 本规定自一九八九年十一月一日起施行。
